2.
Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 952/2008
αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς. Με την απόφαση αυτή έγινε εν μέρει
δεκτή έφεση του αναιρεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου κατά της 207/2001 αποφάσεως
του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, εξαφανίσθηκε η απόφαση αυτή, κατά το
μέρος που διέτασσε την επιστροφή στην αναιρεσείουσα εταιρεία ειδικού φόρου
καταναλώσεως μπανάνας, ποσού 28.233.700 δραχμών, ως αχρεωστήτως καταβληθέντος,
και απορρίφθηκε κατά το μέρος αυτό σχετική προσφυγή της αναιρεσείουσας. Με την
πρωτόδικη απόφαση είχε αντιθέτως, γίνει δεκτή η προσφυγή, και είχε διαταχθεί,
κατόπιν αυτού, η επιστροφή του εν λόγω φόρου, ως αχρεωστήτου.
3.
Επειδή, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, το
δικαίωμα επιστροφής φόρων που έχουν εισπραχθεί από κράτος μέλος κατά παράβαση
των κανόνων του κοινοτικού δικαίου αποτελεί συνέπεια και συμπλήρωμα των δικαιωμάτων
που έχουν απονεμηθεί από το δίκαιο αυτό στους ιδιώτες (ΔΕΚ, αποφάσεις της
2.10.2003, Weber’ s Wine World Handels GmbH κ.ά. κατά
Abgabenberufungskommission Wien [C-147/2001] σκ. 93, Marks & Spencer plc
κατά Commissioners of Customs & Excise της 10.4.2008, [C-309/06] σκ. 35,
της 14.1.1997 [C – 192/95 – C – 218/95] Societe Comateb κλπ, Σ. 1997 σελ.
1-00165, σκ. 20, της 21.9.200 [C-441/98 και C-442/98] «Καπνική Μιχαηλίδης ΑΕ»
κατά ΙΚΑ, σκ. 30, της 9.11.1983, [C-199/82], San Giorgio, Συλλογή 1983, σ.
3595, σκ. 12, της 9.2.1999, [C-343/96], Dilexport, Σ. 1999, σ. 1-579, σκ. 23,
της 27.2.1980, [C-68/79], Hans Just, της 27.3.1980, 61/79, Denkavit Italiana,
Σ. 1980/1, σ. 605, της 28.1.2010, C-264/08, Direct Parcel Distribution Belgium,
Σ. 2010, σ. 1-731, σκ. 45, της 6ης Σεπτεμβρίου 2011, C-398/09, Lady & Kid
κ.λ.π., σκ. 17, της 20.10.2011, C-94/10, Danfoss A/S και Sauer – Danfoss ApS
κατά Skatteministeriet, σκ. 19). Εξ άλλου, ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως όσον
αφορά την απόδοση των αχρεωστήτως εισπραχθέντων εθνικών φόρων, στην εσωτερική
έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους εναπόκειται, κατ’ αρχήν να ορίσει τις
προϋποθέσεις και την διαδικασία ασκήσεως του δικαιώματος αυτού (αρχή της
δικονομικής αυτονομίας), υπό τον όρο όμως ότι αυτές δεν είναι ούτε λιγότερο
ευνοϊκές από εκείνες που διέπουν ομοειδείς εσωτερικής φύσεως απαιτήσεις (αρχή
της ισοδυναμίας) ούτε διαμορφωμένες κατά τρόπον ώστε να καθιστούν ιδιαίτερα
δυσχερή την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος (αρχή της αποτελεσματικότητος), τον
σεβασμό του οποίου έχουν την υποχρέωση να διασφαλίζουν τα εθνικά δικαστήρια
(ΔΕΚ, αποφάσεις της 16.12.1976, Rewe, Σ. 1975 σ. 747. σκ. 5• 45/76, Comet, Σ.
1976, σ. 765, σκ. 13, 16• 61/79, (Denkavit), σκ. 25, και της 29.6.1988, 240/87,
Deville, Σ. 1988, σ. 3513, σκ. 12, της 18.11.2000 [C – 88/99], Roquette Freres
SA κατά Direction des services fiscaux du Pas – de – Calais, της 6.10.2005,
C-291/03, MyTravel, Σ. 1 8477, σκ. 17, και της 15ης Μαρτίου 2007, C – 35/05, Reemtsma
Cigarettenfabriken, Συλλογή 2007, σ. 1 2425, σκ. 37, σκ. 20-21, C – 94/10, σκ. 24).
Ειδικότερα, εν όψει του σκοπού που υπηρετεί το πιο πάνω δικαίωμα, που
συνίσταται στην θεραπεία των συνεπειών του ασυμβιβάστου του φόρου προς το
ευρωπαϊκό δίκαιο, οι σχετικές δικονομικές προϋποθέσεις τις οποίες θεσπίζουν τα
κράτη μέλη βάσει της αρχής της δικονομικής αυτονομίας, τότε μόνο είναι σύμφωνες
προς τις επιταγές της αρχής της αποτελεσματικότητας, όταν διασφαλίζουν ότι
εξουδετερώνεται η οικονομική επιβάρυνση της επιχείρησης που, τελικώς,
επωμίσθηκε στην πράξη τον αχρεώστητο φόρο (C – 94/10, σκ. 23 – 25). Έτσι, κατ’
εξαίρεση, η οποία είναι στενά ερμηνευτέα (C – 398/09, Lady & Kid A/S κ.α.
κατά Skatteministeriet, προτάσεις Villalon, σκ. 90), δεν είναι ασυμβίβαστος με
την κοινοτική έννομη τάξη εθνικός κανόνας που αποκλείει την επιστροφή των
αχρεωστήτως καταβληθέντων, όταν αποδεικνύεται ότι το πρόσωπο που αναγκάστηκε να
καταβάλει δημοσιονομικές επιβαρύνσεις κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου τις
μετακύλισε πράγματι σε άλλα πρόσωπα, και εφ’ όσον τούτο θα ισοδυναμούσε με
διπλή πληρωμή προς τον επιτηδευματία, χωρίς να αντιμετωπίζονται οι συνέπειες
για εκείνος που τελικώς επιβαρύνθηκε (ΔΕΚ, C – 147/2001 σκ. 94 επομ., C –
309/06, σκ. 41. επομ., C – 192/95, σκ. 21-25, C – 199/82, σκ. 12 επομ., C – 398/90, σκ.
17-20, C
– 94/10, σκ. 21-22). Αλλά είναι εξ ίσου συμβατή με την κοινοτική έννομη τάξη
εθνική ρύθμιση που προβλέπει ότι μόνο εκείνος που κατέβαλε αχρεωστήτως στην
φορολογική αρχή μπορεί να ζητήσει από αυτή την επιστροφή των καταβληθέντων, ενώ
ο τρίτος στον οποίο τα ποσά αυτά μετακυλίσθηκαν εν όλω ή εν μέρει μπορεί, κατ’
αρχήν, να στραφεί μόνο κατά του καταβαλόντος, ζητώντας από αυτόν να τα
επιστρέψει (C – 35/05 σκ. 42). Αν όμως το τελευταίο αυτό αποδεικνύεται αδύνατο
ή ιδιαίτερα δυσχερές, ιδίως λόγω αφερεγγυότητος του καταβαλόντος, η αρχή της
αποτελεσματικότητος επιβάλει στα κράτη μέλη να αναγνωρίσουν και στον τρίτο την
δικονομική ευχέρεια να στραφεί ευθέως κατά των φορολογικών αρχών, και να
οργανώσουν, συναφώς, ένα δικονομικό σύστημα που να διασφαλίζει αποτελεσματικά
την δικαστική προστασία του (C – 35/05, σκ. 41, C – 94/10 σκ. 28). Εξ
άλλου, αν αυτός που τελικά επιβαρύνθηκε έχει έναντι του καταβαλόντος αξίωση για
την επιστροφή του φόρου που κατέβαλε, χωρίς η φορολογική αρχή να δικαιούται να
του αντιτάξει την μετακύλιση. Αντιθέτως, αν ο τελικώς επιβαρυνθείς μπορεί να
αξιώσει αποτελεσματικά από την φορολογική αρχή να επιστραφεί απ’ ευθείας σε
αυτόν το ποσό με το οποίο επιβαρύνθηκε, το ζήτημα της επιστροφής του φόρου στον
καταβάλοντα δεν τίθεται ως τοιούτο (C – 192/95 σκ. 24, C – 94/10, σκ. 26).
Περαιτέρω, και όταν η προβολή της ένστασης της μετακύλισης στην κατανάλωση
είναι κατ’ εξαίρεση επιτρεπτή, για το βάσιμο την ένστασης αυτής δεν αρκεί,
πάντως, το γεγονός ότι οι έμμεσοι φόροι προορίζονται κατά την εθνική νομοθεσία
να μετακυλισθούν στον τελικό καταναλωτή και, κατά κανόνα, στο εμπόριο πράγματι
μετακυλίονται εν όλω ή εν μέρει, καθ’ όσον η πραγματική μετακύλιση, μερική ή
ολική, εξαρτάται από πολλούς παράγοντες που περιβάλλουν κάθε εμπορική συναλλαγή
και τη διαφοροποιούν από άλλες περιπτώσεις που εντάσσονται σε άλλο πλαίσιο. Άλλωστε, και αν ακόμη ο αχρεώστητος
φόρος έχει εν λόγω ή εν μέρει επιρριφθεί στην κατανάλωση, η επιστροφή του δεν
συνιστά αδικαιολόγητο πλουτισμό του επιτηδευματία, όταν ο τελευταίος έχει
υποστεί ζημιά, συνδεόμενη με την μείωση του κύκλου εργασιών του, λόγω της
οφειλομένης στον μετακυλισθέντα φόρο αύξηση της τιμής πωλήσεως. (ΔΕΚ απόφαση
της 25.2.1988, Les Fils de Jules Bianco SA, και J. Girard Fils SA, κατά
Directeur general des douanes et droits indirects, [C – 331, 376 και 378/85],
Συλλογή 1988 σελ. 01099, σκ. 17,
C – 192/95 σκ. 25 – 32, C – 441/98 σκ. 35, C – 309/06, σκ. 41 – 44, C – 147/2001 σκ. 94 –
100). Κατά συνέπεια, η ύπαρξη και έκταση του αδικαιολογήτου πλουτισμού μπορεί
να αποδειχθεί μόνο μετά από οικονομική ανάλυση που λαμβάνει υπ’ όψιν όλες τις
κρίσιμες συνθήκες (C – 192/95, σκ. 25, C – 147/2001, σκ. 100, C – 309/06, σκ. 43). Εν
όψει δε την αρχής της αποτελεσματικότητος, το μεν βάρος αποδείξεως της
μετακύλισης φέρει η φορολογική αρχή, ο δε φορολογούμενος βαρύνεται να
ανταποδείξει, ότι, παρά την μετακύλιση, έχει υποστεί ζημία λόγω των επιπτώσεων
του φόρου στον κύκλο εργασιών του (C- 192/95, σκ. 29 – 33), ενώ δεν είναι
ανεκτά ούτε τεκμήρια, ή κανόνες αποδείξεως που σκοπούν να μεταθέσουν στον
φορολογούμενο το βάρος να αποδείξει το αρνητικό γεγονός της μη επίρριψης, ούτε
περιορισμοί στο είδος των αποδεικτικών μέσων που μπορεί να επικαλεσθεί (C –
441/98, σκ. 36-37, C
– 199/82, σκ. 14, C
– 331/85, σκ. 11 – 13, 17, C
– 192/95, σκ. 25-27, C
– 343/96, σκ. 45-54, 309/06, σκ. 35 – 44, C – 441/98 και C – 442/98 κ.α., βλ. ήδη και
ΣΕ 3352/2010). Δηλαδή, κατά την σαφή και πάγια επί του ζητήματος τούτου
νομολογία του ΔΕΚ, δεν επιτρέπεται ούτε η θέσπιση στον νόμο δικονομικού κανόνα
που ανιστρέφει το βάρος απόδειξης, ή τεκμηρίου μετακύλισης του φόρου αυτού στην
επόμενη βαθμίδα εμπορίας ή, κατά μείζονα λόγο, στον καταναλωτή, ούτε η επίκληση
«διδάγματος κοινής πείρας», απορρεόντος από το συνήθως συμβαίνον, ή από την
φύση του φόρου, ως εμμέσου, προς συναγωγή αντιστοίχου δικαστικού τεκμηρίου,
παρά πρέπει πάντοτε η φορολογική αρχή να αποδεικνύει ειδικώς, με οικονομική
ανάλυση που αφορά την συγκεκριμένη περίσταση, την ύπαρξη και την έκταση της
μετακύλισης. Εξ άλλου, εν όψει της αρχής της ισοδυναμίας, η ένσταση αυτή (της
μετακύλισης) προβάλλεται επιτρεπτώς μόνο στις περιπτώσεις και υπό τις
προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή η προβολή της προκειμένου περί
αχρεωστήτως καταβληθέντων εσωτερικών φόρων (βλ. ιδίως ΔΕΚ C – 147/2001, σκ. 106
– 108 επίσης C – 343/96, σκ. 24 – 28).
4.
Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 64 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.
2717/1999, Α’ 97) ορίζεται ότι «Προσφυγή μπορεί να ασκήσεις εκείνος: α) ο
οποίος έχει άμεσο, προσωπικό και ενεστώς έννομο συμφέρον, ή β) στον οποίο αναγνωρίζεται
τέτοιο δικαίωμα από ειδική διάταξη νόμου». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής,
σύμφωνα με την κρατήσασα στο Δικαστήριο άποψη (μειοψηφία της Συμβούλου Ν.
Καλαντζή βλ. κατωτέρω, στη σκέψη 7), άμεσο και προσωπικό έννομο συμφέρον να
αμφισβητήσει την ύπαρξη και την έκταση φορολογικής οφειλής έχει αυτός που
μνημονεύεται συγκεκριμένα στην οικεία πράξη, είτε ως αμέσως βαρυνόμενος είτε ως
αλληλεγγύως υπόχρεως σε καταβολή (πρβλ. ΣΕ 1316 -7/2012, 7μ, 4116/2001,
2597/2001, 611/2001, 571/2001, 4327/1998, 4166/1999, 1764/1994, 7μ, 612/1992,
108/1992, 7μ και 2492/1991, 4448-50/1987, κ.α.), καθώς και όποιος έχει ιδία και
αυτοτελή φορολογική υποχρέωση βάσει ειδικής διατάξεως νόμου (πρβλ. 3503/1999
κ.α.), από την οποία απορρέει και δικαίωμα προς άσκηση προσφυγής. Αντιθέτως,
δεν έχει δικαίωμα προσφυγής εκείνος ο οποίος δεν έχει τέτοιο ως άνω άμεσο
σύνδεσμο με τον φόρο, έστω και αν βαρύνεται σε καταβολή, από οποιαδήποτε αιτία,
όπως σύμβαση, διάταξη τελευταίας βουλήσεως, ή εκ του νόμου (ΣΕ 571/2001,
4166/1999 κα). Κατά μείζονα δε λόγο, αν τέτοιο δικαίωμα δεν του απονέμεται ρητά
από νόμο, δεν έχει δικαίωμα προσφυγής ο τρίτος στον οποίο έχει συναλλακτικά
μετακυλισθεί ο αχρεωστήτως καταβληθείς φόρος από εκείνον που βαρυνόταν κατά
νόμον με την καταβολή του (ΣΕ 3569/2007).
5.
Επειδή, εν όψει της παραγράφου 1 του άρθρου 78 του Συντάγματος, σύμφωνα με την
οποία «Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο […]»,
αν καταλογισθεί σε κάποιον να εισπραχθεί από αυτόν φόρος είτε χωρίς τυπικό νόμο
που το προβλέπει, είτε κατ’ επίκληση ανισχύρου διατάξεως, αυτός που κατέβαλε το
φόρο έχει αξίωση να του επιστραφεί εντός των γενικών ορίων παραγραφής.
Περιορισμός της εν λόγω αξιώσεως δεν είναι συνταγματικά ανεκτός, εφ’ όσον άγει
κατ’ ουσίαν σε αποτέλεσμα ισοδύναμο προς επιβολή φόρου άνευ τυπικού νόμου, κατά
παράβαση της ως άνω συνταγματικής διατάξεως (Βλ. ΣΕ 1901-3/2009 7μ., 611/2011,
πρβλ 545-8, 1172-3, 1517, 2369, 2536-8, 2610/1970, 3092-6, 2975, 2638-9, 1654,
1653-8, 1330-7, 1052, 886-7, 223-9, 180-3, 91, 90-5, 68-9, 1/1971, 3312, 2445-6,
2009, 460/1976, 209/1977, 4133, 4056, 4050-6, 3924-5, 3829-36, 3817, 3753,
3650-4, 2959, 2859-60, 2855, 2224-6, 1954, 1728, 1614, 38/1979, 4059-63,
3793-5, 3317-8, 2948, 2887, 2820-1, 2671-6, 2662-6, 2371, 2328-9, 2316,
2278-82, 2246- 7, 2032-46, 2022, 1582, 1557-9, 1358-60, 950-2, 892-902, 739-45,
718-9, 485-9, 346-58, 112-3, 13/1980, 2248, 3095-6, 3095/1982, 889/1983, 3790,
3139, 1787-91, 1752-9, 1976, 882-884, 314/1984, 3791-3794/1985, 609-10,
4286-91, 4010, 3355-7, 3340, 2030-1, 1683-8/1986, 2992-6/1987, 1530, 3776,
4157/1988, 242-5, 542, 1676-81, 2236-80, 3785, 3792-3, 3020-21, 3269-79,
3401-11, 35413-3551/1990, 1188-94/1991, 1202-17, 1223/1991, 1104, 2648-50,
3529-39/1992, 1081-91/1997, 1325-38/1997, 1220-1/2001, 3612-14/2003,
3564-9/2007, 637-8/2008 βλ. πάντως 3995/1990 (Β/7μ), 4009/1989). Εξ άλλου, εν
όψει και των γενομένων κατά πλειοψηφία δεκτών στην προηγούμενη σκέψη, η
επιστροφή αυτή δεν αποκλείεται εκ μόνου του ότι έχει τυχόν επιρριφθεί στην
κατανάλωση ο φόρος από τον καταβάλοντα επιχειρηματία (ΣΕ 1901-3/2009 7μ.,
611/2011) εφ’ όσον ο τελευταίος είναι, πάντως, το υποκείμενο της φορολογικής
ενοχής ως εκ τούτου δε και με δεδομένο μάλιστα το καθεστώς ελεύθερης
οικονομίας, όπου το περιθώριο κέρδους των επιχειρήσεως καθορίζεται, κατ’ αρχήν,
ελευθέρως, από τις ίδιες η επιστροφή σ’ αυτόν του αχρεωστήτως καταβληθέντος
φόρου, δεν μπορεί να θεωρηθεί αδικαιολόγητος πλουτισμός έναντι του Δημοσίου.
Αντιθέτως, στην περίπτωση αυτή, το Δημόσιο είναι εκείνο που, κατά τα
προεκτεθέντα, έχει αντλήσει αδικαιολογήτως έσοδα είς βάρος της περιουσίας των
ιδιωτών, κατά παράβαση του Συντάγματος. Είναι δε άλλο το ζήτημα αν, μετά την
επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου, λήγει η αιτία της μετακύλισης
του φόρου αυτού στον μετ’ αυτού συναλλαγέντα και, εκ του λόγου τούτου, ο
καταβαλών επιτηδευματίας καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερος έναντι αυτού.
Εξ άλλου, εν όψει της αρχής της ισοδυναμίας του κοινοτικού δικαίου, την αυτή
αξίωση επιστροφής των αχρεωστήτων, χωρίς να μπορεί να του αντιταχθεί μετακύλιση
στην κατανάλωση, έχει ο καταβαλών επιτηδευματίας και σε περίπτωση επιστροφής
φόρου κατά παράβαση του ευρωπαϊκού δικαίου (Βλ. ανωτέρω, σκέψη 3).
6.
Επειδή, στο άρθρο 19 του ν. 2873/2000 (Α’ 285), ορίζεται ότι: «1. Έμμεσοι φόροι
που καταβλήθηκαν αχρεωστήτως ή παρά το νόμο δεν επιστρέφονται αν έχουν
επιρριφθεί στην κατανάλωση. Το βάρος απόδειξης έχει εκείνος που ζητάει την
επιστροφή. 2. Στο τέλος της παραγράφου 1 του άρθρου 159 του ν. 2717/1999
προστίθεται εδάφιο που έχει ως εξής: «Το δικαστήριο διατάσσει υποχρεωτικώς
πραγματογνωμοσύνη σε υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην
κατανάλωση». 3. […]. 4. Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 3 εφαρμόζονται και
στις υποθέσεις που εκκρεμούν κατά το χρόνο έναρξης της ισχύος της ενώπιον των
φορολογικών αρχών και των διοικητικών δικαστηρίων, καθώς και του Συμβουλίου της
Επικρατείας». Σύμφωνα όμως με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, οι διατάξεις
της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού, που εξαρτούν το δικαίωμα επιστροφής
αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου από την απόδειξη της μη επίρριψής του στην
κατανάλωση, είναι, κατά την κρατήσασα ως άνω άποψη, ανίσχυρες, ως αντικείμενες
στην παράγραφο 1 του άρθρου 78 του Συντάγματος. Τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι,
καθ’ ο μέρος προσδίδεται στις διατάξεις αυτές αναδρομική ισχύς πέρα από το
οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε ο φόρος, όπως
προβλέπει η παράγραφος 4 του αυτού άρθρου, η ρύθμιση αντίκειται και στην
παράγραφο 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος (ΣΕ 1104/1192, 1188-94, 1202-18/1991,
2236, 3269-79, 3401-11, 241-5, 542, 3269-78, 3513-51, 3401-10/1990, 2839-44,
2539-50/1989, 298-9, 1928-33, 3202, 4208, 4419, 4159, 5033-7, 4419/1988,
2630-22, 422-3/1981, 1703/1980 κα, προβλ. 2977-9/2002, 207-8/1988, πρβλ. επίσης
1912/2009 (Ολ), 2869/03 (Ολ), 2860-5/2003 (Ολ) 598-601/2003 (Ολ) 2953-61/2001
(7μ.), 80/2000, 7μ., 851, 3205/1996 (7μ.)/1996, 650/1995 (7μ.), 2928/1990
(7μ.), κα). Εξ άλλου, με τα δεδομένα αυτά, οι πιο πάνω διατάξεις, προκειμένου
περί αναζήτησης φόρων που έχουν επιβληθεί κατά παράβαση του ευρωπαϊκού δικαίου,
δεν είναι εφαρμοστέες και ως εκ της αρχής της ισοδυναμίας, κατά τα εκτεθέντα
ανωτέρω σκέψη 3. Αλλά και στην αρχή της αποτελεσματικότητος, όπως αναπτύχθηκε
στην ίδια ανωτέρω σκέψη, αντίκειται οι πιο πάνω διατάξεις, αφ’ ενός μεν διότι
ανεπιτρέπτως επιρρίπτουν στον καταβαλόντα το βάρος να αποδείξει ο ίδιος ότι ο
φόρος δεν μετακυλίσθηκε, αφ’ ετέρου δε διότι εφ’ όσον ο τρίτος στον οποίον
μετακυλίσθηκε η επιβάρυνση κατά τα εκτεθέντα στην σκέψη 4, δεν έχει δικαίωμα
προσφυγής κατά του Δημοσίου, διατηρεί το δικαίωμα να την αναζητήσει από τον
καταβαλόντα και, επομένως, ο τελευταίος δεν καθίσταται πλουσιότερος διά της
επιστροφής του αχρεωστήτου. Η παραβίαση δε αυτή της αρχής της
αποτελεσματικότητος θα υφίστατο ακόμη και αν αναγνωριζόταν, κατά τα προεκτεθέντα,
δικαίωμα προσφυγής στον τρίτο στον οποίο μετακυλίσθηκε η επιβάρυνση• διότι και
στην περίπτωση αυτή θα επιρριπτόταν στον ζημιωθέντα το βάρος να αποδείξει την
μετακύλιση, χωρίς μάλιστα να έχει πρόσβαση (και δη στα πλαίσια φορολογικής
δίκης), στα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία, από την φύση τους,
περιλαμβάνουν και επιχειρηματικά απόρρητα του καταβάλοντος και εν γένει όλων
των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνταν σε υπερκείμενη σε σχέση με τον
ζημιωθέντα αγορά. Τούτο δε ανεξαρτήτως της πρακτικής δυσχέρειας, όταν ζημιωθείς
είναι ο καταναλωτής, να διατηρεί επί μακρό χρονικό διάστημα αποδεικτικά
στοιχεία της συναλλαγής καθώς και του δυσανάλογου κόστους της δικαστικής
διεκδίκησης των αχρεωστήτως σε σχέση με το ύψος τους. Τέλος, φόρος,
αντικείμενος στο κοινοτικό (ευρωπαϊκό) δίκαιο ήταν, όπως έχει κριθεί (ΣΕ
3282/2003 Ολομ., 2786/2006, Ολομ.), και ο ειδικός φόρος καταναλώσεως που είχε
επιβληθεί με το άρθρο 7 του ν. 1798/1988 (Α’ 166/11.8.1988), κατά το μέρος που
προβλεπόταν η επιβολή του και σε μπανάνες κοινοτικής προελεύσεως, ή μπανάνες
που είχαν τεθεί σε ελεύθερη κυκλοφορία στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα (ήδη Ευρωπαϊκή
Ένωση). Συνεπώς, το δικαίωμα επιστροφής του φόρου αυτού ως αχρεωστήτως
καταβληθέντος δεν μπορεί κατά τα προεκτεθέντα, να εξαρτηθεί από την μη επίρριψή
του στην κατανάλωση.
7.
Επειδή, η ένδικη διαφορά ανεφύη, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση,
εξ αφορμής της επιβολής ειδικού φόρου καταναλώσεως (άρθρο 7 του ν. 1798/1988)
κατά την εισαγωγή μπανάνας από την Ιταλία. Το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι ο
φόρος αυτός καταβλήθηκε μεν αχρεώστητα, έχει όμως «λόγω της φύσης του εμμέσου
φόρου επιρριφθεί στην κατανάλωση» και, εφ’ όσον η ήδη αναιρεσίβλητη δεν
επικαλείται ειδική ζημία από την μετακύλιση, το αίτημά της να της επιστραφεί
είναι απορριπτέο, γιατί συνεπάγεται αδικαιολόγητο πλουτισμό της. Κατά την
κρατήσασα ως άνω άποψη, η κρίση αυτή του διοικητικού εφετείου δεν είναι νόμιμη,
για τους λόγους που έχουν εκτεθεί στις προηγούμενες σκέψεις και επομένως η
προσβαλλομένη απόφαση θα έπρεπε αντιστοίχως να αναιρεθεί. Μειοψήφησε η
Σύμβουλος Β. Καλαντζή, κατά τη γνώμη της οποίας ενόψει του ότι το κοινοτικό
δίκαιο δεν απαγορεύει σε κράτος μέλος του να αρνηθεί την επιστροφή των κατά
παράβαση των διατάξεών του εισπραχθέντων φόρων, όταν αποδεικνύεται ότι η
επιστροφή αυτή συνεπάγεται αδικαιολόγητο πλουτισμό, θεσπίζοντας σχετική
διαδικασία, υπό τον όρο της μη μετάθεσης του βάρους απόδειξης στον
ενδιαφερόμενο επιχειρηματία για την μη επίρριψη σε άλλα πρόσωπα των αχρεωστήτως
καταβληθέντων (ΣτΕ 3352/2010, 3055/2004) και δοθέντος ότι εν προκειμένω η
αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τα με την έφεση του Δημοσίου προβληθέντα περί της
επίρριψης του επίμαχου φόρου στην κατανάλωση (αφού, σύμφωνα με την
αναιρεσιβαλλόμενη, δεν παρέστη στην κατ’ έφεση δίκη και δεν κατέθεσε υπόμνημα),
ούτε επικαλέσθηκε ειδική ζημία προκληθείσα από την επίρριψη αυτή, καθώς και ότι
πάντως δεν αποκλείεται η αναζήτηση του κατά τα άνω φόρου ευθέως από την
φορολογική αρχή από τον πράγματι επιβαρυνθέντα με αυτόν αγοραστή των ως είρηται
προϊόντων (πρβλ. ΣτΕ 2003/1988), η κατά τα άνω κρίση του δικάσαντος διοικητικού
εφετείου παρίσταται νόμιμη και δεν δύναται να τεθεί, υπό τα προεκτεθέντα,
ζήτημα ερεύνης της συνταγματικότητας ή μη της διάταξης του άρθρου 19 του Ν.
2873/2000 και δη της παραγράφου 2 με την οποία προσετέθη εδάφιο στην παράγραφο
1 του άρθρου 159 του Ν. 2717/1999.
8.
Επειδή, λόγω της σπουδαιότητας των ανωτέρω ζητημάτων, η υπόθεση, σύμφωνα με το
άρθρο 14 παρ. 5 εδ. β’ του π.δ. 18/1989, πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή
σύνθεση του Τμήματος• να ορισθεί δε εισηγητής ο Πάρεδρος Ι. Σύμπλης.
Διά
ταύτα
Παραπέμπει
την υπόθεση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος.
Ορίζει
εισηγητή ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως τον Πάρεδρο Ι. Σύμπλη, και δικάσιμο
την 13.11.2013.
Η
διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 25 Ιανουαρίου, 7 Δεκεμβρίου 2011 και στις 27
Μαρτίου 2013
Ο
Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ι.
Γράβαρης Κ. Κεχρολόγου
και
η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 5ης Ιουνίου 2013.
Ο
Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος
Φ.
Αρναούτογλου Ι. Μητροτάσιος 