Φοροδιαφυγή
- Παραγραφή - Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία -. Είναι ορθή και
αιτιολογημένη η καταδικαστική απόφαση για φοροδιαφυγή, και ειδικότερα για την
πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, κατ' εξακολούθηση. Ως
πλαστό θεωρείται και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με
οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωρηθεί και όταν το περιεχόμενο και τα
λοιπά στοιχεία του πρωτοτύπου ή αντιτύπου αυτού, είναι διαφορετικά από αυτά που
αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. Τέλος, εικονικό είναι το
στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής
ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που
αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο,
με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του, ούτε έχει
δηλώσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία. Η
παραγραφή του αδικήματος αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της
προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την
οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής.
ΑΡΙΘΜΟΣ
368/2013
ΤΟ
ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ
ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε
από τους Δικαστές: Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο
Φράγκο - Εισηγητή, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Μαρία Βασιλάκη και Μαρία
Γαλάνη-Λεοναρδοπούλου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε
σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Φεβρουαρίου 2013, με την
παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί
κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου,
για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Η. Κ. του Δ.,
κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ’γγελο
Πάρσαλη, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 8041/2012 αποφάσεως του Τριμελούς
Εφετείου Αθηνών.
Το
Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς
αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση
αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 12 Δεκεμβρίου 2012 αίτησή του,
η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1380/2012.
Αφού
άκουσε
Τον
πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά
πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η
προκείμενη αίτηση αναίρεσης,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ
ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ο ν.
2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και
άλλες διατάξεις" τυποποιεί ως εγκλήματα τρεις βασικές περιπτώσεις
φοροδιαφυγής: α) τη μη υποβολή ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης εισοδήματος
(άρθρο 17), β) τη μη απόδοση ΦΠΑ και άλλων παρακρατουμένων φόρων ή εισφορών
(άρθρο 18) και γ) την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, την
αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων και τη νόθευση τέτοιων στοιχείων (άρθρο
19). Ειδικότερα το άρθρο 19 παρ.1 του πιο πάνω νόμου (όπως ίσχυε πριν από την
τροποποίησή της με το άρθρο 40 παρ.1 του ν. 3220/2004), ορίζει ότι. "1. Όποιος
εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία,
ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή
φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. ... 2. Το αδίκημα του άρθρου αυτού είναι
αυτοτελές και ανεξάρτητο από τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται με
τις λοιπές ποινικές διατάξεις του παρόντος νόμου. 3. Θεωρείται ως πλαστό και το
φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς
να έχει καταχωρηθεί και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του
πρωτοτύπου ή αντιτύπου αυτού, είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο
στέλεχος του ίδιου στοιχείου. 4. Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για
συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε
από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από
αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την
έναρξη του επιτηδεύματός του, ούτε έχει δηλώσει στοιχεία στην κατά τόπο
αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική
υπηρεσία. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει
ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής
επιχείρηση ή από φυσικό νομικό πρόσωπο, για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι
παντελώς άσχετο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή
περίπτωση η σχετική διοικητική κύρωση επιβάλλεται, καθώς και η ποινική δίωξη
ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου, που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά
στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής,
θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα
φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής,
θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας".
Από
τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος της
φοροδιαφυγής, απαιτείται: α) αντικειμενικά, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή
εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων.
Εικονικό δε είναι και το φορολογικό στοιχείο, εκτός άλλων, όταν εκδίδεται για
συναλλαγή ανύπαρκτη, στο σύνολό της ή και για μέρος αυτής. Επίσης ρητά
αναφέρεται ότι τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής ανώτερη
της πραγματικής, θεωρούνται ομοίως ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης
αυτής αξίας. β) υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη
γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή της
εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη
θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών
φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά
στοιχεία.
Εξάλλου,
η κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική
και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο
510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως υπάρχει όταν,
προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια,
πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που
προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του
δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του
εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις με βάση τις οποίες
υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.
Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του
αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να
αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται
τι προέκυψε από το καθένα απ' αυτά χωριστά. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα, αρκεί
να αναφέρονται γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται αναλυτική
παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η
αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική
βαρύτητα εκάστου. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) είναι επιτρεπτή η
αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο
και β) αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους,
χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι
απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων
και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει
περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να
προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά
στοιχεία για το σχηματισμό της δικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά από αυτά
κατ' επιλογήν. Εξάλλου, πάγια η νομολογία και η επιστήμη δέχονται ότι η
αιτιολογία δεν δύναται να είναι "επιλεκτική", να στηρίζεται δηλαδή σε
ορισμένα πραγματικά δεδομένα της προδικασίας ή της ακροαματικής διαδικασίας,
χωρίς να συνεκτιμά άλλα που εισφέρθηκαν σ' αυτή, γιατί τότε δημιουργούνται
λογικά κενά και δεν μπορεί να κρίνεται μια τέτοια αιτιολογία ως
εμπεριστατωμένη. Έτσι, για να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη η αιτιολογία της
αποφάσεως, δεν αρκεί η τυπική ρηματική αναφορά των κατ' είδος αποδεικτικών
μέσων, αλλά πρέπει να συνάγεται ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και
συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνον μερικά από αυτά κατ' επιλογή.
Η δε υποχρέωση για συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση του
περιεχομένου όλων των αποδεικτικών μέσων, επιβάλλεται από τις συνδυασμένες
διατάξεις των άρθρων 177 παρ.1 και 178 ΚΠΔ. Δεν αποτελούν όμως λόγους
αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη
εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η
παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η
παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων,
καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του
δικαστηρίου της ουσίας.
Τέλος,
κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως
συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη
ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή
διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή
υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που
δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη
αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα
της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το
σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες,
αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από
τον ’ρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται
νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που
δίκασε σε δεύτερο βαθμό και καταδίκασε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, για την
πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, κατ' εξακολούθηση και του
επέβαλε ποινή φυλακίσεως τριών ετών, μετατραπείσα προς 10 ευρώ την ημέρα, όπως
προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης 8041/2012 αποφάσεώς του,
δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί πραγμάτων κρίση του, που τη στήριξε
στα αναφερόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα, κατά
πιστή αντιγραφή, πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος, ως νόμιμος
εκπρόσωπος - Πρόεδρος του ΔΣ και διευθύνων σύμβουλος της εταιρείας με την
επωνυμία "ΕΛΙ ΦΩΤΟ ΑΕ", προέβη κατ' εξακολούθηση κατά το χρονικό
διάστημα από 6.3.2001 έως 4.10.2002 στη λήψη και καταχώρηση στα φορολογικά
βιβλία εικονικά, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 19§4 του Ν. 2523/1997,
φορολογικά στοιχεία (τιμολόγια - δελτία αποστολής) 50 κατά τη χρήση του 2001
και 40 κατά τη χρήση 2002 και συνολικά ενενήντα (90) έκδοσης της επιχείρησης με
την επωνυμία "Τεχνοδιάσταση Μον. ΕΠΕ" τα οποία αναλύονται ειδικότερα
στο αποδεικτικό ως προς τον αριθμό και ημερομηνία έκδοσης, την καθαρή αξία και
τον αναλογούντα Φ.Π.Α. ως προς την ταυτότητα του εκδότη και λήπτη, τα οποία
ήταν εικονικά υπό την έννοια ότι αφορούσαν ανύπαρκτες στο σύνολό τους
συναλλαγές μεταξύ της εκδότριας εταιρείας "Τεχνοδιάσταση Μον. ΕΠΕ"
και της αποδέκτριας εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΙ ΦΩΤΟ ΑΕ" καθόσον
τα αναγραφόμενα στα κάτωθι περιγραφόμενα φορολογικά στοιχεία αγαθά και
υπηρεσίες συνολικής καθαρής αξίας 975.414,36 ευρώ πλέον ΦΠΑ 175.574,48 ευρώ, η
εκδότρια δεν ήταν δυνατόν να τα προμηθεύσει στην αποδέκτρια εταιρεία, αφού όπως
αποδείχθηκε από την κατάθεση του μάρτυρα που εξετάσθηκε στο ακροατήριο του
Δικαστηρίου τούτου, από τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και μνημονεύονται στην
παρούσα απόφαση, από την έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι του
ΣΔΟΕ που διενήργησαν τον έλεγχο, η οποία θεωρήθηκε από τον Προϊστάμενο του ΣΔΟΕ
Αττικής στις 18.3.2005 και ελέγχθηκε από τον Προϊστάμενο του Τμήματος Δράσης
στις 16.3.2005 η εκδότρια εταιρεία ουδεμία εμπορική δραστηριότητα ήταν σε θέση
να αναπτύξει, αφού δεν είχε προσωπικό και δεν διέθετε εγκαταστάσεις για την
άσκηση δραστηριότητάς της η οποία λάμβανε χώρα την ίδια χρονική στιγμή σε
διαφορετικούς τόπους και αφορούσε παροχή υπηρεσιών και πώληση αγαθών ιδιαίτερα
μεγάλης αξίας, ουδέποτε ο εκπρόσωπός της (εκδότριας) υπέβαλε τις κατά νόμο
δηλώσεις εισοδήματος ΦΠΑ κλπ. καίτοι ο όγκος των συναλλαγών της ξεπερνούσε τον
αντίστοιχο πολυεθνικών εταιρειών με πλήθος εργαζομένων δεν διατηρούσε
κατάλληλους αποθηκευτικούς χώρους για τη διακίνηση των αγαθών που φέρεται ότι
πούλησε παρά μόνο ένα γραφείο μόλις 40 τμ και επί των φορολογικών στοιχείων που
εκδόθηκαν δεν αναφέρεται το μεταφορικό μέσο που χρησιμοποιήθηκε καίτοι
υφίσταται τη σχετική υποχρέωση από τη φορολογική νομοθεσία. Εξ όλων των ανωτέρω
τα οποία δεν αναιρούνται από κανένα άλλο αποδεικτικό μέσο αποδείχθηκε ότι ο
κατηγορούμενος ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "ΕΛΙ ΦΩΤΟ ΑΕ", με
περισσότερες πράξεις που ασκούν εξακολούθηση ενός και του ιδίου εγκλήματος
προέβη όπως προέκυψε και από την με ημερομηνία θεώρησης 18.3.2005 έκθεση
ελέγχου ΚΒΣ των αρμοδίων υπαλλήλων του ΣΔΟΕ στην τέλεση του αδικήματος
φοροδιαφυγής για αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων και συνεπώς πρέπει να
κηρυχθεί ένοχος για την ως άνω πράξη, όπως αυτή ειδικότερα περιγράφεται στο
διατακτικό της παρούσας".
Με
βάση τις παραπάνω παραδοχές, το δικάσαν σε δεύτερο βαθμό Τριμελές Εφετείο
Αθηνών, διέλαβε στην προσβαλλόμενη 8041/2012 απόφασή του, την απαιτούμενη από
τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και
εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σε αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και
χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από
την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική
υπόσταση της αξιόποινης πράξης της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων
κατ' εξακολούθηση, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά
αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις
ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1α, 27 παρ 1, 98 ΠΚ και 19
παρ. 1, 4 και 21 παρ. 2,10 ν. 2523/1997, όπως αντικ. με το ν. 2753/1999 και
όπως τροπ. το αρ.21 με το αρ. 2 παρ.8 του ν. 2954/2001 και το αρ. 19 παρ.1β, τροπ.
με το άρ.40 παρ.1 του ν. 3220/2004, τις οποίες διατάξεις ορθά ερμήνευσε και
εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και δε στερείται
η απόφαση νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, όσον αφορά τις επί μέρους αιτιάσεις και
λόγους αναιρέσεως του αναιρεσείοντος: α) αναφέρονται με σαφήνεια και πληρότητα
τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την αποδεικτική διαδικασία και
συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης
της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση, β) από το
παραπάνω αιτιολογικό προκύπτει, ότι το δικαστήριο συνεκτίμησε όλα τα
αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα συμπεριλαμβανομένων και αυτών που
προσκόμισε ο κατηγορούμενος, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και
μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική
συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα
εκάστου αποδεικτικού στοιχείου, γ) ως προς το δόλο του κατηγορουμένου
αιτιολογείται επαρκώς και εμπεριστατωμένα η κρίση του δικαστηρίου, ότι
πρόκειται για εικονικότητα ως προς τη συναλλαγή όλων των 90 τιμολογίων που
αποδέχθηκε ο κατηγορούμενος και καταχώρησε στα βιβλία της ΑΕ που εκπροσωπούσε
νόμιμα, δεχθέν, όπως προκύπτει σαφώς από το σύνολο των άνω παραδοχών, ότι αυτός
τελούσε σε γνώση της άνω εικονικότητας ως προς το πρόσωπο του εκδότη και ως
προς το ύψος της συναλλαγής, πολύ δυσανάλογης προς τις δυνατότητες της
εταιρείας, δ) η απόφαση δέχεται ότι τα εν λόγω φορολογικά στοιχεία που
αποδέχθηκε ο κατηγορούμενος ήταν εικονικά, αναλύοντας επαρκώς γιατί αυτά ήταν
εικονικά. Επομένως, οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ', Ε' του ΚΠΔ,
λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής και
εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου,
είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Περαιτέρω,
από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 31, 105 και 223 παρ.4 του ΚΠΔ,
προκύπτει ότι απαγορεύεται η ανάγνωση και η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του
κατηγορουμένου της κατάθεσής του που έγινε κατά τη διενέργεια της
προκαταρκτικής εξετάσεως ή της ένορκης ή χωρίς όρκο κατάθεσης που έδωσε κατά τη
διενέργεια της αυτεπάγγελτης προανάκρισης και πριν στραφούν οι υπόνοιες
εναντίον του. Η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου
των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την
ιδιότητα του κατηγορουμένου, με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο
άρθρο 72 ΚΠΔ, δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περιπτ.
δ', η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ λόγο
αναιρέσεως, διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το
δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του
δικαιώματός του για "δίκαιη δίκη", που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της
Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και το δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 ΚΠΔ να αρνηθεί την
κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για
αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται
ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και
Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που
ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που
κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και
την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να
ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του
κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότητας
του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για
τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας
αυτής. Παραβίαση όμως της πιο πάνω αρχής της μη αυτοενοχοποιήσεως του
κατηγορουμένου επέρχεται μόνο με την κατά τον προαναφερόμενο τρόπο αξιοποίηση
αποδεικτικώς εκ μέρους του δικαστηρίου των πιο πάνω μαρτυρικών αυτού
καταθέσεων, και όχι με την αξιοποίηση όσων ο ίδιος, εξεταζόμενος κατά την
προδικασία, αποκάλυψε εκουσίως, σε τρίτους, οι οποίοι και δεν κωλύονται να
καταθέσουν, εξεταζόμενοι ως μάρτυρες, ό,τι γνωρίζουν σχετικώς. Παραβίαση της
πιο πάνω αρχής δύναται να επέλθει και όταν εξετάζονται ως μάρτυρες πρόσωπα, τα
οποία μεταφέρουν στο δικαστήριο το περιεχόμενο της προανακριτικής καταθέσεως
του κατηγορουμένου, όχι όμως και όταν τα πρόσωπα αυτά απλώς έλαβαν γνώση της εν
λόγω καταθέσεως και καταθέτουν περιστατικά, τα οποία δεν έχουν την κατάθεση
αυτήν ως αποκλειστική πηγή γνώσεως (ΑΠ 268/2011). Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως,
πλήττεται η απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία συνίσταται
στο ότι το δικαστήριο που την εξέδωσε, αξιοποίησε παράνομα σε βάρος του
κατηγορουμένου την από 4-12-2002 ένορκη κατάθεσή του, που έδωσε στα πλαίσια της
διενεργούμενης από την υπηρεσία του ΣΔΟΕ προκαταρκτικής εξετάσεως, πριν αυτός
αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου και η οποία περιέχεται αυτούσια στην
με αρ. ΥΣΕ 2387/11-3-2005 Έκθεση Ελέγχου του ΣΔΟΕ, που ζήτησε από το δικαστήριο
να μην αναγνωσθεί, αλλ' όμως παράνομα αναγνώσθηκε. Επίσης παράνομα, παρά τη
δηλωθείσα στο ακροατήριο έγγραφη αντίρρησή του, έγινε καταστρατήγηση της
παραπάνω απαγόρευσης αξιοποιήσεως σε βάρος του κατηγορουμένου, με αναφορά των
εξετασθέντων μαρτύρων κατηγορίας υπαλλήλων του ΣΔΟΕ στο περιεχόμενο της ανωτέρω
ένορκης κατάθεσης αυτού και δη επιβαρυντικών για τον ίδιο στοιχείων, που
συνεκτιμήθηκαν για την ενοχή του.
Στην
προκειμένη περίπτωση, από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η
προσβαλλομένη 8041/2012 απόφαση και τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται για τις
ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, προκύπτει, α) ότι στο ακροατήριο δεν
αναγνώσθηκε η με αρ. ΥΣΕ 2387/11-3-2005 Έκθεση Ελέγχου του ΣΔΟΕ, ούτε
αναφέρεται ως αποδεικτικό στοιχείο στο προπαρατεθέν αιτιολογικό της αποφάσεως
και β) ο μοναδικός εξετασθείς στο ακροατήριο του Εφετείου, ως μάρτυρας
κατηγορίας, Γ.Μ., υπάλληλος του ΣΔΟΕ, κατέθεσε ότι "... από τα στοιχεία
της κατάσχεσης της εταιρείας του Κ. που πήραμε είδαμε ότι τα τιμολόγια ήταν
εικονικά, είχε γεμίσει την αγορά με εικονικά τιμολόγια, ήταν τεράστιος ο όγκος
συναλλαγών, ήταν η αξία δισεκατομμύρια σε δρχ. το 2001, ο όγκος των συναλλαγών
ήταν τόσο μεγάλος όπως μιας πολυεθνικής" και πλην άλλων, και ότι
"όταν καλέσαμε τον Κ. στο ΣΔΟΕ, μας είπε ότι το 1989 ήταν σε δεινή
οικονομική θέση, χρωστούσε 200.000.000 δρχ και τον πλησίασαν από το
κύκλωμα". Από τα παραπάνω, δεν προκύπτει αποδεικτική αξιοποίηση από το
δευτεροβάθμιο δικαστήριο της με αρ. ΥΣΕ 2387/11-3-2005 Έκθεση Ελέγχου του ΣΔΟΕ,
ούτε της από 4-12-2002 ένορκης κατάθεσης του κατηγορουμένου, που είχε δώσει στα
πλαίσια της διενεργούμενης από την υπηρεσία του ΣΔΟΕ προκαταρκτικής εξετάσεως,
πριν αυτός αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, ούτε ότι ο εν λόγω
μάρτυρας υπάλληλος του ΣΔΟΕ, για τα όσα παραπάνω επιβαρυντικά κατάθεσε σε βάρος
του κατηγορουμένου, είχε ως αποκλειστική πηγή γνώσεως την ανωτέρω ένορκη
κατάθεση του κατηγορουμένου, αλλά άλλα έγγραφα στοιχεία που κατέσχεσε το ΣΔΟΕ
στην εταιρεία που εκπροσωπούσε ο κατηγορούμενος, η δε αναφορά του στην παραπάνω
έμμεση ομολογία του κατηγορουμένου, δεν έχει ως πηγή γνώσεως την ανωτέρω από
4-12-2002 ένορκη κατάθεση του κατηγορουμένου, αλλά σε όσα αυτός προφορικά τους
εξιστόρησε στο ΣΔΟΕ. Επομένως, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας,
αφού δεν αξιοποιήθηκε από το δικαστήριο η από 4-12-2002 ένορκη κατάθεση του κατηγορουμένου,
που έδωσε στα πλαίσια της διενεργούμενης από την υπηρεσία του ΣΔΟΕ
προκαταρκτικής εξετάσεως, πριν αυτός αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου
και ο συναφής πρώτος λόγος αναιρέσεως (α' σκέλος) που προβάλλεται από το άρθρο
510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠΔ, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Συναφώς και ο λόγος
αναιρέσεως (β' σκέλος πρώτου λόγου), ότι αναιτιολόγητα απορρίφθηκε, με
παρεμπίπτουσα απόφαση, η προβληθείσα ένσταση του κατηγορουμένου να μην
αξιοποιηθεί σε βάρος του η από 4-12-2002 ένορκη κατάθεσή του, που έδωσε στα
πλαίσια της διενεργούμενης από την υπηρεσία του ΣΔΟΕ προκαταρκτικής εξετάσεως,
πριν αυτός αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου και η οποία περιέχεται
αυτούσια στην με αρ. ΥΣΕ 2387/11-3-2005 Έκθεση Ελέγχου του ΣΔΟΕ, που ζήτησε από
το δικαστήριο να μην αναγνωσθεί, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού, κατά
τα παραπάνω αναφερθέντα, δεν έγινε αποδεικτική αξιοποίηση από το δικαστήριο σε
βάρος του κατηγορουμένου της εν λόγω από 4-12-2002 ένορκης κατάθεσης αυτού κατά
την προκαταρκτική εξέτασή του στο ΣΔΟΕ, αλλά στηρίχθηκε σε άλλα αποδεικτικά
στοιχεία, που αναφέρονται στο προπαρατεθέν αιτιολογικό της προσβαλλόμενης
αποφάσεως.
Περαιτέρω,
στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 του ν. 2523/1997, ορίζεται ότι η παραγραφή
των αδικημάτων του παρόντος νόμου, αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί
της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την
οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, λόγω παρόδου της προθεσμίας προς
άσκησή της. Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ. 10 για το χρόνο έναρξης
παραγραφής, ισχύει, εφόσον ο νόμος δεν κάνει διάκριση, και επί των εγκλημάτων
του άρθρου 19 του νόμου, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά, η ποινική δίωξη
ασκείται άμεσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 εδ. 3 του ν.
2523/1997, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια
αναφορά, και δεν έχει προϋπόθεση, όπως ισχύει για τα αδικήματα των άρθρων 17
και 18 του ίδιου νόμου, την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού
δικαστηρίου επί της ασκηθείσας προσφυγής και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής,
την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, με την παρέλευση της νόμιμης
προθεσμίας για την άσκηση της προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής (άρθρο 21 παρ.
2 εδ. 1 του ν. 2523/1997). Από το γεγονός ότι στην περί παραγραφής διάταξη του
άρθρου 21 παρ. 2 εδ. α ο νόμος θέτει ως αφετηρία της παραγραφής την τελεσιδικία
της αποφάσεως επί της ασκηθείσας προσφυγής κτλ., και κατά τούτο εναρμονίζεται
με την τιθέμενη στο άρθρο 21 παρ. 2 εδ. α δικονομική προϋπόθεση της άσκησης της
ποινικής διώξεως για τα αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του νόμου, δεν προκύπτει
ότι για το αδίκημα του άρθρου 19, για το οποίο τίθεται διάφορη προϋπόθεση για
την άσκηση της ποινικής διώξεως, ο νόμος με ηθελημένο κενό άφησε αρρύθμιστο το
θέμα της παραγραφής του τελευταίου αυτού αδικήματος, ώστε επ' αυτού, αναφορικά
με τον χρόνο τέλεσης να ισχύουν οι γενικές περί παραγραφής διατάξεις του ΠΚ. Με
τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 8 του ν. 2954/2001 "περί φορολογικών
ρυθμίσεων κ.λ.π.", στην παράγραφο 10 του άρθρου 21 του ν. 2523/1997,
προστέθηκε διάταξη (δεύτερο εδάφιο) κατά την οποία, στις περιπτώσεις του άρθρου
19 του παρόντος νόμου, η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του
αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου
πορίσματος του φορολογικού ελέγχου, από τον προϊστάμενο της αρχής που ενήργησε
τον έλεγχο. Η τελευταία όμως αυτή μεταγενέστερη ρύθμιση, που δεν ήρθε να
καλύψει, κατά τα προεκτεθέντα, νομικό κενό, είναι ευμενέστερη για το δράστη της
αξιόποινης πράξης του άρθρου 19, εκείνης του προηγούμενου δικαίου, κατά την
οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που
ασκήθηκε σχετικά και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση
της φορολογικής εγγραφής, αφού καθορίζει προγενέστερο χρόνο για την έναρξη
αυτής και επομένως θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.
1 του ΠΚ και για τα εγκλήματα που τελέσθηκαν προ της ισχύος της, την 2
Νοεμβρίου 2001(ΑΠ 285/2012, 81/2011). Εξάλλου, η παραγραφή της πράξεως, η οποία
είναι θεσμός ουσιαστικού ποινικού δικαίου και η χρονική διάρκεια της οποίας
ορίζεται για τα πλημμελήματα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 111 του ΠΚ του
ίδιου κώδικα, πενταετής, αρχίζει κατά τη διάταξη του άρθρου 112 του ίδιου
κώδικα, από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν άλλως ορίζεται
(όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 του Ν. 2523/1997) και αναστέλλεται κατά τη
διάταξη του άρθρου 113 του κώδικα, κατά τη διάρκεια της κύριας διαδικασίας, όχι
πάνω από τρία χρόνια για τα πλημμελήματα, που αρχίζει με την επίδοση του
κλητηρίου θεσπίσματος, λαμβάνεται υποχρεωτικά υπόψη από το δικαστήριο
αυτεπαγγέλτως. Στην προκειμένη περίπτωση επομένως, για την αξιόποινη πράξη της
αποδοχής από τον κατηγορούμενο εικονικών φορολογικών στοιχείων, κατ'
εξακολούθηση, με χρόνο τελέσεως από 6-3-2001 έως 4-10-2001, χρονική αφετηρία
της παραγραφής είναι εκείνη της ημερομηνίας θεώρησης του συγκεκριμένου
πορίσματος φορολογικού ελέγχου, ήτοι κατά τις παραδοχές, της αποφάσεως είναι η
18-3-2005, κατά την οποία, δέχθηκε περαιτέρω το Εφετείο, ότι έλαβε χώρα θεώρηση
της έκθεσης Ελέγχου από τον αρμόδιο προϊστάμενο του ΣΔΟΕ Αττικής και αφού από
τον αναιρεσείοντα δε γίνεται επίκληση πενταετούς παραγραφής, με μη αναστολή της
παραγραφής με την έναρξη της κύριας διαδικασίας, και αφού μέχρι την 10-10-2012,
που εκδικάστηκε η υπόθεση στο Εφετείο, δεν παρήλθε η οκταετής παραγραφή (5+3
έτη) του εν λόγω εγκλήματος της φοροδιαφυγής, έπεται ότι δεν έχει επέλθει
παραγραφή της αξιόποινης αυτής πλημμεληματικής πράξεως, όπως αβάσιμα αιτιάται ο
αναιρεσείων.
Συνεπώς,
το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, τις προαναφερθείσες διατάξεις του
ΠΚ περί παραγραφής (άρθρα 111,112,113) και του άρθρου 2 παρ.1 του ΠΚ και του
άρθρου 21 παρ. 10 β του ν. 2523/1997, 2 παρ. 8 του ν. 2954/2001 και 3 παρ.2 ιγ'
του ν. 3943/2011, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και με το να προχωρήσει στη
συζήτηση της υποθέσεως και να καταδικάσει τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο για
την ως άνω πράξη που κατηγορείτο, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της εσφαλμένης
ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω περί παραγραφής ουσιαστικών ποινικών
διατάξεων και ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ συναφής
τρίτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Μετά ταύτα, ελλείψει άλλου παραδεκτού λόγου αναιρέσεως για έρευνα, η κρινόμενη
αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταδικασθεί ο
αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ
ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει
την από 12-12-2012 αίτηση του Η. Κ. του Δ., περί αναιρέσεως της 8041/10-10-2012
αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
Καταδικάζει
τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε
αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Φεβρουαρίου 2013.
Δημοσιεύθηκε
στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2013.
Ο
ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
