Γενική και απόλυτη
απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων
συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το νόμο ασυμβίβαστες ιδιότητες. Αντίθεση
διατάξεων του ν. 3021/2002, με τις οποίες προσδιορίζονται οι συνέπειες της
συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του άρθρου 14 παρ. 9 Σ. Μόνη η συνδρομή
μιας εκ των προβλεπόμενων ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, δεν μπορεί να οδηγήσει στην
απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω, ότι
κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως, το εν
λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε
παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς,
η εν λόγω δημόσια σύμβαση. Δεκτή αίτηση ακύρωσης πράξης του Αντιπροέδρου του
Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης με την οποία δεν χορηγήθηκε στην αιτούσα
εταιρία το προβλεπόμενο στον ν. 3021/2002 πιστοποιητικό που να βεβαιώνει ότι
στα πρόσωπα των βασικών μετόχων και των μελών του ΔΣ της αιτούσας δεν
συνέτρεχαν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ίδιου
νόμου. Κρίθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη εξεδόθη κατά τις διατάξεις του ν.
3021/2002 που κρίθηκαν ως αντισυνταγματικές χωρίς να ερευνηθεί αν η αιτούσα
εταιρία προέβη σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια προκειμένου να επιτύχει την
ανάθεση σε αυτήν της επίδικης διοικητικής σύμβασης.
Αριθμός 2979/2013
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ
ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια
στο ακροατήριό του στις 29 Μαΐου 2012, με την εξής σύνθεση: Σωτ.
Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης,
Σύμβουλοι, Χρ. Σιταρά, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδροι.
Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ’
Τμήματος.
Για να δικάσει την
από 5 Απριλίου 2004 αίτηση:
της εταιρείας με
την επωνυμία «... Ε.Τ.Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (...), η οποία παρέστη με
το δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, που τον διόρισε στο ακροατήριο ο νόμιμος
εκπρόσωπός της Χρήστος Ματιάνης,
κατά των: 1)
Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης και 2) Εθνικού Συμβουλίου
Ραδιοτηλεόρασης (Ε.Σ.Ρ), οι οποίοι παρέστησαν με την Αθηνά Αλεφάντη,
Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή
η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ’ αριθμ.
2141/10.2.2004 απόφαση του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης,
2) η υπ’
αριθμ. 229/3.2.2004 απόφαση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και κάθε άλλη
σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε
με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Κυριλλόπουλου.
Κατόπιν το
δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και
προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η
αίτηση και την αντιπρόσωπο του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και του
Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια
συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η
σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α
τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την
άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’
αριθ. 657811, 808545/2004 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την
αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α) της υπ’ αριθ.
2141/10-2-2004 πράξεως του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης,
με την οποία, κατόπιν της υπ’
αριθ. 229/3-2-2004 αποφάσεως του ανωτέρω Συμβουλίου, δεν χορηγήθηκε στην
αιτούσα το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 3021/2002
πιστοποιητικό περί μη συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο
άρθρο 3 του ίδιου ως άνω νόμου και β) της τελευταίας αυτής αποφάσεως του
Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης.
3. Επειδή, στο
άρθρο 14 του Συντάγματος προσετέθη με το ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων παράγραφος 9 ως εξής:
«Το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης
των μέσων ενημέρωσης πρέπει να γίνονται γνωστά, όπως νόμος ορίζει. Νόμος
προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη
διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση. Απαγορεύεται η
συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής.
Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων
ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του
εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων
ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του
βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι
του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων
ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου
καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς,
οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες. Νόμος ορίζει τις ειδικότερες
ρυθμίσεις, τις κυρώσεις που μπορεί να φθάνουν μέχρι την ανάκληση της άδειας
ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού σταθμού και μέχρι την απαγόρευση σύναψης ή την
ακύρωση της σχετικής σύμβασης, καθώς και τους τρόπους ελέγχου και τις εγγυήσεις
αποτροπής των καταστρατηγήσεων των προηγούμενων εδαφίων». Για τη ρύθμιση των ειδικοτέρων θεμάτων, περί των οποίων διαλαμβάνει η
προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη, εξεδόθη ο νόμος 3021/2002 με τίτλο
«Περιορισμοί στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με πρόσωπα που δραστηριοποιούνται ή
συμμετέχουν σε επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης κλπ» (Α’ 143). Στο νόμο αυτόν ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«ʼρθρο 1. Για την
εφαρμογή του νόμου αυτού, οι ακόλουθοι όροι έχουν την έννοια που τους
αποδίδεται κατωτέρω: 1. «Επιχείρηση Μέσων Ενημέρωσης»: Η επιχείρηση της οποίας
η λειτουργία υπάγεται στη δικαιοδοσία του ελληνικού κράτους και η οποία έχει ως
δραστηριότητα, αποκλειστική ή μη: α) την έκδοση ή εκτύπωση εφημερίδων ή
περιοδικών, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία, ή εντύπων εκπαιδευτικού
ή επιστημονικού χαρακτήρα, σε οποιαδήποτε μορφή, συμπεριλαμβανομένης της
ηλεκτρονικής…, ή β) την
εγκατάσταση και λειτουργία ή τη διαχείριση τηλεοπτικού σταθμού ελεύθερης λήψης
ή την παροχή ή τη διαχείριση συνδρομητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών, σύμφωνα με
την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία, ή γ) την εγκατάσταση και λειτουργία ή τη διαχείριση
συνδρομητικών ραδιοφωνικών υπηρεσιών, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα
νομοθεσία ή δ)…. Μια επιχείρηση
μέσων ενημέρωσης θεωρείται ότι υπάγεται στη δικαιοδοσία του ελληνικού κράτους
εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων του άρθρου 3 του Π.Δ. 100/2000 (ΦΕΚ 98 Α’)….2 «Ευρύτερος
Δημόσιος Τομέας»: α) οι υπηρεσίες που εκπροσωπούνται από ή υπάγονται στο νομικό
πρόσωπο του δημοσίου, συμπεριλαμβανομένων των ανεξάρτητων αρχών, β) οι
οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και κάθε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου,
γ)… 3. «Δημόσιες Συμβάσεις»: Οι
συμβάσεις που καταρτίζονται μεταξύ φυσικών προσώπων ή νομικών προσώπων
ιδιωτικού δικαίου και του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου ή άλλων
νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα και έχουν ως αντικείμενο την
εκτέλεση έργου ή προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, η δε αξία τους υπερβαίνει το
ποσό των διακοσίων πενήντα χιλιάδων (250.000) ευρώ… 4. «Βασικός μέτοχος». Ο μέτοχος ο οποίος, είτε βάσει
του αριθμού των μετοχών που έχει στην κυριότητά του υπολογιζόμενου αυτοτελώς ή
συγκρινόμενου με τον αριθμό μετοχών των άλλων μετόχων της εταιρείας, είτε βάσει
των δικαιωμάτων ψήφου που κατέχει ή άλλων ειδικών δικαιωμάτων που του παρέχει ο
νόμος ή το καταστατικό της εταιρείας, είτε βάσει γενικών ή ειδικών συμφωνιών
που έχει συνάψει με την εταιρεία ή άλλους μετόχους ή τρίτα πρόσωπα που
εξαρτώνται οικονομικά από αυτόν ή ενεργούν για λογαριασμό του, μπορεί να
επηρεάζει ουσιωδώς τη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνουν τα αρμόδια όργανα ή
στελέχη της εταιρείας σχετικά με τον τρόπο διοίκησης και της εν γένει
λειτουργίας της αντίστοιχης επιχείρησης…. 5. «Διευθυντικά
στελέχη»: Τα πρόσωπα τα οποία, είτε βάσει του νόμου που διέπει την οργάνωση και
λειτουργία της εταιρείας, είτε βάσει του καταστατικού της εταιρείας, είτε
κατόπιν ανάθεσης ή σύναψης σύμβασης με την εταιρεία, ασκούν εκτελεστικές
αρμοδιότητες και καθήκοντα που είναι, από τη φύση τους και το περιεχόμενό τους
ουσιώδεις για την επίτευξη των σκοπών της αντίστοιχης επιχείρησης. 6.
«Οικονομικά εξαρτημένα πρόσωπα». Τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία δεν
διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με άλλο, ειδικώς προσδιοριζόμενο,
φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 7. «Παρένθετα πρόσωπα»: Τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα
οποία είναι οικονομικώς εξαρτημένα ή ενεργούν, βάσει γενικής ή ειδικής
συμφωνίας, για λογαριασμό ή καθ’ υπόδειξη ή εντολή άλλου φυσικού
ή νομικού προσώπου. 8. «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης»: Η Ανεξάρτητη Αρχή τα
μέλη της οποίας έχουν επιλεγεί σύμφωνα με το άρθρο 101Α του Συντάγματος και η
οποία ασκεί τις αρμοδιότητές της και λειτουργεί σύμφωνα με το ν. 2863/2000 (ΦΕΚ
262 Α’). ‘Αρθρο 2. 1. Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων
συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης, καθώς και με τους εταίρους, τους
βασικούς μετόχους, τα μέλη των οργάνων διοίκησης και τα διευθυντικά στελέχη των
επιχειρήσεων αυτών. Επίσης απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με
επιχειρήσεις των οποίων εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή
διευθυντικά στελέχη είναι επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή εταίροι ή βασικοί
μέτοχοι ή μέλη οργάν ων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων
ενημέρωσης. 2. Η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων καταλαμβάνει επίσης: α)
τους συζύγους και τους συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου
μέχρι και τετάρτου βαθμού, των φυσικών προσώπων που υπάγονται στην παράγραφο 1,
εφόσον δεν μπορούν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση
με τα πρόσωπα αυτά, β) κάθε άλλο παρένθετο πρόσωπο, γ) τους εταίρους και τους
βασικούς μετόχους των εταίρων και των βασικών μετόχων που υπάγονται στην
παράγραφο 1, δ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, χωρίς να είναι μέτοχος,
ελέγχει άμεσα ή έμμεσα, μία ή περισσότερες επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή
ασκεί, άμεσα ή έμμεσα, ουσιώδη επιρροή στη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνονται
από τα όργανα διοίκησης ή τα διευθυντικά στελέχη, σχετικά με τη διοίκηση και
την εν γένει λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών. 3. … ʼρθρο 3.1. Η ιδιότητα
του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή
του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με
την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους
οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που καταρτίζει
δημόσιες συμβάσεις, η σύναψη των οποίων απαγορεύεται σύμφωνα με το άρθρο 2,
καθώς και με την ιδιότητα του εταίρου ή του βασικού μετόχου των εταίρων ή των
βασικών μετόχων της επιχείρησης αυτής. 2. Η ασυμβίβαστη ιδιότητα του παρόντος
άρθρου συντρέχει και στην περίπτωση που ιδιοκτήτης, βασικός μέτοχος, εταίρος,
μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης που καταρτίζει
δημόσιες συμβάσεις είναι σύζυγος ή συγγενής σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και
εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, ο οποίος δεν μπορεί να αποδείξει ότι
διαθέτει οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με ιδιοκτήτη, εταίρο, βασικό μέτοχο,
μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης μέσων ενημέρωσης,
καθώς επίσης και σε κάθε άλλη περίπτωση που οι ανωτέρω ιδιοκτήτες κατέχονται
από παρένθετο πρόσωπο. 3…. ʼρθρο 4. 1. Πριν από την
έκδοση της πράξης κατακύρωσης ή της απευθείας ανάθεσης και πάντως πριν από την
υπογραφή της αντίστοιχης δημόσιας σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές του Δημοσίου
και των άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα υποχρεούνται να
διασταυρώνουν τα στοιχεία τα οποία υποβάλλουν όλες οι επιχειρήσεις που
συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις… με τα στοιχεία που
τηρούνται για τις επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης στο μητρώο επιχειρήσεων του
Τμήματος Ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης…. 2. Για τη διενέργεια της διασταύρωσης των στοιχείων
που αναφέρονται στην παράγραφο 1, οι αναθέτουσες αρχές υποβάλλουν ειδικό
έγγραφο στο Τμήμα Ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με
το οποίο ζητούν την έκδοση πιστοποιητικού που να βεβαιώνει τη μη συνδρομή των
ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Ο Πρόεδρος του Εθνικού
Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής
μέλος του, εκδίδει το σχετικό πιστοποιητικό, εντός αποκλειστικής προθεσμίας
δέκα εργάσιμων ημερών από την περιέλευση του εγγράφου
της αναθέτουσας αρχής στο Τμήμα Ελέγχου Διαφάνειας.... 3. Εάν το Εθνικό
Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες
του άρθρου 3, ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το
εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει εντός της ίδιας
προθεσμίας σχετική απορριπτική πράξη πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένη. 4. … 8. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων του εθνικού
Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που εκδίδονται ή τελούνται, αντίστοιχα, στο πλαίσιο
της διαδικασίας του παρόντος άρθρου, οι έχοντες έννομο συμφέρον… . μπορούν να ασκήσουν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας
αίτηση ακυρώσεως.... 9. Η δημόσια σύμβαση που καταρτίζεται ή υπογράφεται χωρίς
προηγουμένως να έχει τηρηθεί η διοικητική διαδικασία της παραγράφου 1 ή παρά
την έκδοση, εντός της οριζόμενης αποκλειστικής προθεσμίας, της απορριπτικής
πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπεται στην παράγραφο 3,
είναι άκυρη».
4. Επειδή, σύμφωνα
με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3021/2012, η
αρμοδιότητα για την έκδοση του πιστοποιητικού περί της συνδρομής των
ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ανωτέρω νόμου, ανήκει
στον Πρόεδρο του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το σχετικώς
εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια του συμβουλίου αυτού μέλος του. Συνεπώς, στην
προκειμένη περίπτωση, μόνη εκτελεστή πράξη, κατά της οποίας ασκείται παραδεκτώς η κρινόμενη αίτηση, είναι το υπ’ αριθ.
2141/10-2-2004 πιστοποιητικό του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου
Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο βεβαιώθηκε ότι για την αιτούσα συντρέχουν οι
προβλεπόμενες από τη διάταξη του άρθρου 3 του ν. 3021/2002 ιδιότητες, ενώ η υπ’
229/3-2-2004 πράξη του ίδιου ως άνω Συμβουλίου, με την οποία εκρίθη ότι το
ρηθέν πιστοποιητικό δεν ηδύνατο να εκδοθεί για την
αιτούσα στερείται εκτελεστού χαρακτήρος, ως φέρουσα
χαρακτήρα γνωμοδοτήσεως και, συνεπώς, απαραδέκτως
προσβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση.
5. Επειδή, με τις
προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 3021/2002 καθιερώθηκε
γενική και απόλυτη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με φυσικά ή νομικά
πρόσωπα, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά
στελέχη είναι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη
επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, καθώς και με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων
οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη είναι παρένθετα
πρόσωπα ή σύζυγοι ή συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου
μέχρι και τετάρτου βαθμού ιδιοκτητών, βασικών μετόχων, εταίρων και διευθυντικών
στελεχών επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, αν τα τελευταία δεν καταφέρουν να
αποδείξουν ότι ενεργούν δι’
ίδιον λογαριασμό και δεν είναι παρένθετα ή ότι έχουν οικονομική αυτοτέλεια
έναντι των συζύγων ή των συγγενών αυτών. Εν σχέση με τις ανωτέρω διατάξεις,
εκρίθησαν με την υπ’
αριθμ. 3470/2011 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας τα εξής:
α) ότι το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν
επιτρέπει εθνικές διατάξεις, οι οποίες καίτοι επιδιώκουν τους θεμιτούς σκοπούς
της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας στο πλαίσιο
των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθιερώνουν αμάχητο τεκμήριο
ασυμβίβαστου μεταξύ, αφενός μεν της ιδιότητος του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του
βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα
στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και αφετέρου, της ιδιότητος του ιδιοκτήτη, του
εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που
αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημοσίου τομέα
την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών, β) ότι κατά την έννοια
του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, μόνη η συνδρομή μιας εκ των ασυμβιβάστων
ιδιοτήτων που προαναφέρθησαν, δεν μπορεί να οδηγήσει
στην απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω,
ότι κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως , το
εν λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε
παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς,
η εν λόγω δημόσια σύμβαση και, γ) ότι, επομένως, οι διατάξεις του ν. 3021/2002,
με τις οποίες προσδιορίζονται οι συνέπειες της συνδρομής των ασυμβιβάστων
ιδιοτήτων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, ως έχουν, προσκρούουν στην
αληθή έννοια αυτού και δεν είναι εφαρμοστέες, ως αντίθετες στη συνταγματική αυτή
διάταξη.
6. Επειδή, στην
προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως,
η αιτούσα εταιρεία ανεδείχθη μειοδότης του δημοπρατηθέντος από τη Διεύθυνση
Τεχνικών Υπηρεσιών της Ν. Α. Κερκύρας έργου «Βελτίωση επαρχιακής οδού Λιβάδι Ρόπα», προϋπολογισμού ύψους 1.970.000 ευρώ. Προκειμένου να
υπογραφεί η σχετική σύμβαση, η αρμόδια υπηρεσία ζήτησε την 23-10-2003 από το
Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης την έκδοση του προβλεπομένου από τη διάταξη
του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 3021/2002 πιστοποιητικού, με το οποίο να βεβαιώνεται
ότι στα πρόσωπα των βασικών μετόχων και μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της
αιτούσας δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες οι οποίες προβλέπονται στη
διάταξη του άρθρου 3 του ανωτέρω νόμου. Σε απάντηση του ανωτέρω αιτήματος και
κατόπιν της υπ’
αριθ. 229/3-2-2004 αποφάσεως του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, εκδόθηκε η
υπ’
αριθ. 2141/10-2-2004 πράξη του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου
Ραδιοτηλεόρασης, με την οποία δεν χορηγήθηκε στην αιτούσα το προαναφερθέν
πιστοποιητικό με την αιτιολογία ότι γι’ αυτή
συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες, οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 3 του ν.
3021/2002 διότι «βασικός μέτοχος, Πρόεδρος και Αντιπρόεδρος του Δ.Σ. της ως άνω
εταιρείας είναι συγγενείς α’
βαθμού της κας Σοφίας Ματιάνη,
η οποία είναι μοναδική εταίρος και διαχειρίστρια της εταιρείας «ΝΤΑΪΜΕΝΣΙΟΝ
ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΠΕ», στην οποία ανήκει ο
ραδιοφωνικός σταθμός που εδρεύει και εκπέμπει στην Κέρκυρα με την επωνυμία
«STATUS FM».
7. Επειδή, σύμφωνα
με τα προαναφερθέντα, η ως άνω προσβαλλόμενη πράξη, εκδοθείσα κατ’
εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3021/2002, οι οποίες εκρίθησαν ως
αντισυνταγματικές και χωρίς να ερευνηθεί αν η αιτούσα εταιρεία προέβη σε
παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια προκειμένου να επιτύχει να της ανατεθεί, τελικώς, η
εν λόγω διοικητική σύμβαση, είναι ακυρωτέα κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την
κρινόμενη αίτηση.
8. Επειδή, μετά την
ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως για τον ανωτέρω λόγο, παρέλκει ως αλυσιτελής
η έρευνα των λοιπών λόγων ακυρώσεως.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την αίτηση.
Ακυρώνει την υπ’
αριθ. 2141/10-2-2004 πράξη του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου
Ραδιοτηλεόρασης.
Διατάσσει την
απόδοση του παραβόλου και
Επιβάλλει στο
Ελληνικό Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό
των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε
στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2012
Ο Πρόεδρος του Δ'
Τμήματος Η Γραμματέας του Δ' Τμήματος
Σωτ. Αλ. Ρίζος Μ.
Παπαδοπούλου
και η απόφαση
δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 20ής Αυγούστου 2013.
Η Πρόεδρος του Β’ Τμήματος Η Γραμματέας
Διακοπών
Ε. Γαλανού Μ. Τσαπαρδώνη
