Παράβαση καθήκοντος - Υπάλληλος - Έλλειψη
αιτιολογίας -. Ως υπάλληλος, για την τέλεση της αξιόποινης πράξης της
παράβασης καθήκοντος, θεωρείται και ο δημοτικός σύμβουλος, ο οποίος
εκλέχθηκε νόμιμα ως μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου και μετέχει στις
συνεδριάσεις αυτού. Ως καθήκον, η παράβαση του οποίου καθιστά αξιόποινη
τη συμπεριφορά του υπαλλήλου, δεν νοείται οποιοδήποτε υπαλληλικό καθήκον
αλλά μόνο το καθήκον εκείνο που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης
υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ' ύλην και κατά τόπον
αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του
ανατεθειμένου σ' αυτόν υπηρεσιακού έργου. Σκοπός παράνομης ωφέλειας ή
βλάβης συντρέχει, όταν ο δράστης επιδιώκει με την παράβαση των
υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή τη βλάβη
και συγχρόνως, όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη,
να οδηγήσει στην ωφέλεια ή τη βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που
σχεδιάστηκε και τελέστηκε από το δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την
εν λόγω προσφορότητα. Αναιρείται η προσβαλλόμενη καταδικαστική απόφαση
για παράβαση καθήκοντος των μελλών του Δημοτικού Συμβουλίου, τα οποία
αποφάσισαν την αποσφράγιση επιχείρησης που λειτουργούσε παράνομα.
Συγκεκριμένα, δεν γίνεται σαφές γιατί η πράξη αυτή είναι πρόσφορη να
προκαλέσει παράνομο όφελος.
ΑΡΙΘΜΟΣ 74/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη,
Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Ιωάννη
Γιαννακόπουλο, Ανδρέα Ξένο και Πάνο Πετρόπουλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά
του στις 12 Δεκεμβρίου 2012, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του
Αρείου Πάγου Ξένης Δημητρίου - Βασιλοπούλου (γιατί κωλύεται ο
Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει τις
αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Γ. Φ. του Δ., κατοίκου
..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Νινόπουλο,
2) Π. Γ. του Β., 3) Δ. Τ. του Ν., 4) Γ. Π. του Ν., 5) Π. Γ. του Γ. και
6) Χ. Β. του Σ., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο ως άνω
δικηγόρο, περί αναιρέσεως της με αριθμό 360/2012 αποφάσεως του
Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω
απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι
αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους
λόγους που αναφέρονται στις από 13 Ιουνίου 2012 δύο χωριστές αιτήσεις
τους, όπως αυτές διαμορφώθηκαν με τους από 26 Νοεμβρίου 2012 προσθέτους
λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 863/12.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που
ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που
πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 514 εδ. γ ΚΠΔ, δεύτερη αίτηση
αναιρέσεως, κατά της ιδίας αποφάσεως, δεν επιτρέπεται. Κατά την αληθινή
έννοια της διατάξεως αυτής, προϋπόθεση για την απαγόρευση ασκήσεως
δεύτερης αιτήσεως αναιρέσεως κατά της ιδίας αποφάσεως είναι να έχει
προηγηθεί κρίση επί της πρώτης. Αν τέτοια κρίση δεν έχει προηγηθεί,
παραδεκτά ασκείται μέσα στη νόμιμη προθεσμία δεύτερη αίτηση αναιρέσεως, η
οποία είναι συμπληρωματική της πρώτης και συνεξετάζεται με αυτή.
Στην προκειμένη περίπτωση, από τα παραδεκτώς
επισκοπούμενα έγγραφα της δικογραφίας, προκύπτει α) ότι ο αναιρεσείων Γ.
Φ., άσκησε στις 13-6-2012 αίτηση αναιρέσεως, με δήλωση στον Εισαγγελέα
του Αρείου Πάγου (άρθρο 473 παρ. 2 ΚΠΔ), (με αριθμό πρωτ.
4366/13-6-2012), β) όλοι οι αναιρεσείοντες, Γ. Φ., Π. Γ., Δ. Τ., Γ. Π.,
Χ. Β. και Π. Γ., αίτηση αναιρέσεως, με δήλωση στον Εισαγγελέα του Αρείου
Πάγου, (με αριθμό πρωτ. 4390/13-6-2012), και γ) όλοι οι αναιρεσείοντες
τους από 26-11-2012 προσθέτους λόγους (που κατατέθηκαν στις 26-11-2012),
κατά της 360/2012 καταδικαστικής αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου
Αθηνών.
Συνεπώς, εφόσον δεν έχει προηγηθεί κρίση επί
της πρώτης αιτήσεως αναιρέσεως, η δεύτερη αίτηση ως προς τον
αναιρεσείοντα Γ. Φ., επιτρεπτώς ασκείται εντός της νόμιμης προθεσμίας,
αφού η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση καταχωρήθηκε καθαρογραμμένη στο
τηρούμενο από το Εφετείο Αθηνών ειδικό προς τούτο βιβλίο στις 24-5-2012,
και πρέπει οι αιτήσεις αυτές, μετά των προσθέτων αυτών λόγων, οι οποίοι
έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, να συνεκδικασθούν, ως
συναφείς.
Το άρθρο 259 ΠΚ ορίζει ότι "υπάλληλος που με
πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να
προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το
κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη
αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή
προκύπτει ότι στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω
εγκλήματος είναι α) η υπαλληλική ιδιότητα του δράστη, β) η παράβαση των
υπηρεσιακών του καθηκόντων και γ) η προσφορότητα (δηλαδή η αντικειμενική
δυνατότητα) της παραβάσεως καθήκοντος να προσπορίσει στον δράστη ή σε
άλλον παράνομο όφελος ή να προκαλέσει βλάβη στο Κράτος ή σε άλλον. Από
την διάταξη προκύπτει ότι η παράβαση καθήκοντος είναι ιδιαίτερο έγκλημα
με αυτουργό υπάλληλο υπό την έννοια του άρθρου 13α ΠΚ, κατά το οποίον
"υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και
προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου
νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου". Η ιδιότητα του υπαλλήλου ενσωματώνει
ειδικά καθήκοντα και υποχρεώσεις, δεδομένου ότι δι' αυτού εκφράζεται η
βούληση της κρατικής εξουσίας ή του νομίμως συνεστημένου νομικού
προσώπου δημοσίου δικαίου, από την ορθή δε άσκηση της εξουσίας εξαρτάται
η απρόσκοπτη και εποικοδομητική λειτουργία των κρατικών οργάνων, των
οποίων οι αποφάσεις επιλύουν ανακύπτοντα προβλήματα και διευθετούν
ιδιωτικές διαφορές. Το υπαλληλικό καθήκον διαφοροποιείται εκάστοτε και η
ειδικότερη μορφή του εξαρτάται από το είδος και τη φύση αυτού. Ως πηγή
του καθήκοντος θεωρείται διάταξη νόμου, διατάγματος ή ιδιαίτερες οδηγίες
εντός των πλαισίων των νόμων. Ενίοτε το καθήκον ενυπάρχει στη φύση της
υπηρεσίας και εμμέσως προσδιορίζεται κατά περιεχόμενο, το οποίο δεσμεύει
τον υπάλληλο με συναφή υποχρέωση ενεργείας, εντός των προδιαγεγραμμένων
ορίων, ή παραλείψεως, οσάκις απαγορεύεται πάσα περαιτέρω ενέργεια, η
υλοποίηση της οποίας αντιστρατεύεται τα σαφώς προσδιορισμένα καθήκοντα. Η
ιδιότητα του υπαλλήλου δεν απαιτείται να είναι φύσεως διαρκούς, αφού
αρκεί και η προσωρινή ανάθεση, αρκεί μόνον ότι λαμβάνει χώραν άσκηση
ανατεθειμένων καθηκόντων λειτουργικώς συνυφασμένων προς την φύση της
υπηρεσίας, η δε ενέργεια του υπαλλήλου να είναι συνέπεια της κατά το
νόμο ασκήσεως της δραστηριότητας, ως περιεχόμενο του καθήκοντος του
ανατεθέντος και αποδεκτού γενομένου. Ως υπάλληλος θεωρείται και ο
δημοτικός σύμβουλος, νομίμως εκλεγείς ως μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου
και μετέχων στις συνεδριάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου. Ως καθήκον, η
παράβαση του οποίου καθιστά αξιόποινη τη συμπεριφορά του υπαλλήλου, δεν
νοείται οποιοδήποτε υπαλληλικό καθήκον, το οποίο προκύπτει από τον νόμο ή
από διοικητική πράξη κανονιστικού χαρακτήρα ή από ιδιαίτερες οδηγίες
της προϊσταμένης αρχής ή από τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στη
γενική συμπεριφορά κάποιου ως υπαλλήλου, αλλά μόνο το καθήκον εκείνο που
συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο
πλαίσιο της καθ' ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο
δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σ' αυτόν υπηρεσιακού
έργου. Ως εκ τούτου, αξιόποινο χαρακτήρα, κατά το άρθρο 259 ΠΚ, ενέχουν
μόνον οι παραβάσεις συγκεκριμένων υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την
άσκηση υπηρεσιακής δραστηριότητας. Αντίθετη εκδοχή θα προσέκρουε στη
συνταγματική αρχή "nullum crimen sine lege certa" (άρθρ. 7 παρ. 1 του
Συντάγματος). Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχομένη πράξη (ενέργεια ή
παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση
πολιτειακής βουλήσεως και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των
δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται
και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη
λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. Από τη
διάταξη αυτή, που σκοπό έχει την προστασία του γενικότερου συμφέροντος
της ομαλής και απρόσκοπτης διεξαγωγής της υπηρεσίας, προκύπτει ότι, για
τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, ενεργητικό
υποκείμενο του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος, κατά την έννοια
των άρθρων 13 στοιχ. α' και 263α του ίδιου Κώδικα, απαιτούνται α)
παράβαση όχι απλού υπαλληλικού καθήκοντος, αλλά καθήκοντος της υπηρεσίας
του υπαλλήλου, το οποίο καθορίζεται και επιβάλλεται στον υπάλληλο από
το νόμο ή από διοικητική πράξη ή απορρέει από τις ιδιαίτερες οδηγίες της
προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στην ίδια τη φύση της υπηρεσίας και
αναφέρεται στην έκφραση από αυτόν της θελήσεως της πολιτείας, μέσα στον
κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της απέναντι
στους τρίτους, β) δόλος του δράστη, που περιέχει τη γνώση και τη θέληση
της παραβάσεως του υπηρεσιακού του καθήκοντος και γ) σκοπός του δράστη,
ως πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού,
συνιστάμενος στην επιδίωξη του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε
άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, χωρίς να
είναι αναγκαίο να επιτευχθεί η επιδιωχθείσα ωφέλεια ή βλάβη, η οποία
μπορεί να είναι είτε υλική είτε ηθική. Για να συντρέχει δε ο σκοπός
αυτός πρέπει όχι μόνο η βούληση του δράστη να κατατείνει προς αυτόν,
αλλά και η συμπεριφορά του, όπως αναπτύσσεται, να μπορεί αντικειμενικά
να οδηγήσει στην επίτευξή του, αφού ο σκοπός να προσπορίσει τον εαυτό
του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή
κάποιον άλλον προϋποθέτει ότι η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη,
δύναται να οδηγήσει στην απόκτηση παράνομου οφέλους ή στην πρόκληση
βλάβης τρίτου (αντικειμενικό στοιχείο). Μεταξύ δε της αξιόποινης πράξεως
της παραβάσεως καθήκοντος και του σκοπού οφέλους ή βλάβης πρέπει να
υπάρχει αιτιώδης σχέση, ώστε η πράξη της παραβάσεως καθήκοντος, αν δεν
είναι ο αποκλειστικός τρόπος, πάντως πρέπει να είναι ο πρόσφορος τρόπος
περιποιήσεως του σκοπουμένου οφέλους ή βλάβης. Σκοπός παράνομης ωφέλειας
ή βλάβης συντρέχει όταν ο δράστης επιδιώκει με την παράβαση των
υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή τη βλάβη
και συγχρόνως όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να
οδηγήσει στην ωφέλεια ή τη βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που
σχεδιάστηκε και τελέστηκε από το δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την
εν λόγω προσφορότητα. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η
βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση
του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράβαση αυτού. Για την
ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του ΠΚ δεν απαιτείται να
πραγματοποιηθεί η επιδιωκομένη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη. Ενώ αν η
παράβαση καθήκοντος έγινε για άλλο σκοπό ή με κανένα σκοπό ή η ωφέλεια ή
η βλάβη επέρχεται ως συμπτωματική συνέπεια της παραβάσεως, τότε το
έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος δεν στοιχειοθετείται. Τέτοιο παράνομο
όφελος κατά την έννοια του άρθρου 259 του ΠΚ είναι κάθε όφελος, το οποίο
επιδιώκεται με την παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος. Εξάλλου,
έλλειψη της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139
ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της δικαστικής αποφάσεως, η
οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως,
υπάρχει όταν δεν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα και σαφήνεια τα
πραγματικά περιστατικά που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για το
σχηματισμό της κρίσεώς του περί της συνδρομής των αντικειμενικών και
υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες
προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η
υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν,
εσφαλμένη δε εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν ο
δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που
δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε,
περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1
στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ
πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που
περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται
στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται,
έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να
μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της
ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Δεν
αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων
και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η
παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η
παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων μεταξύ
τους, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως
αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση
του δικαστηρίου της ουσίας.
Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες
Γ. Φ., Π. Γ., Δ. Τ., Γ. Π., Χ. Β. και Π. Γ. καταδικάσθηκαν από το
Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, επί εφέσεώς
τους, με την αναιρεσιβαλλομένη 360/2012 απόφασή του, για την πράξη της
παραβάσεως καθήκοντος με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου, σε
ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών, η οποία ανεστάλη επί τριετία. Στο
σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από
εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους,
αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, κατά πιστή μεταφορά
και της στίξεως, τα εξής: "Οι κατηγορούμενοι ήταν κατά την επίδικη
χρονική περίοδο μέλη του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Γλυφάδας. Το
έτος 1990 η επιχείρηση Κ.Θ. και Σια Ο.Ε με την 5097/1990 άδεια ίδρυσης
ανοικτού κέντρου διασκέδασης με συγκρότηση μπαρ και στην συνέχεια
εκδοθείσα 1020/767/3V39/25-4-1991 άδεια λειτουργίας της Αστυνομικής
διεύθυνσης Ανατολικής Αττικής λειτούργησε στην παραλία Γλυφάδας υπαίθριο
κέντρο διασκέδασης με τον διακριτικό τίτλο CUBANITA. Την 9-6-2001
εξαιτίας πυρκαγιάς που εκδηλώθηκε στην κουζίνα και εξαπλώθηκε σε όλο το
χώρο καταστράφηκε ολοκληρωτικά το κατάστημα και διεκόπη ως εκ τούτου και
η λειτουργία του. Η ιδιοκτήτρια εταιρεία αποκατέστησε εν μέρει, (χωρίς
άδεια της πολεοδομίας), τις βλάβες που είχαν προκληθεί και συνέχισε να
λειτουργεί το κατάστημα με το νέο τίτλο GALEA. Σύμφωνα με τις διατάξεις
του αρθ. 6 παρ.8 εδαφ. 4, 5 και 6 της Α1β/8577/93 υγειονομικής διάταξης
για την εγκατάσταση καταστήματος ή εργαστηρίου υγειονομικού
ενδιαφέροντος το οποίο καταστράφηκε από βίαιο συμβάν σε ανοικοδομημένο
οίκημα είτε στο ίδιο που στεγάζονταν είτε σε άλλο απαιτείται νέα άδεια
λειτουργίας του. Στην αντίθετη περίπτωση δηλαδή της λειτουργίας χωρίς
άδεια τα καταστήματα κλείονται αυτεπάγγελτα από την αρμόδια αρχή ενώ η
υποβολή αίτησης με τα απαραίτητα δικαιολογητικά για την απόκτηση της εν
λόγω άδειας δεν αναστέλλει την σφράγιση του καταστήματος (αρθ. 6 παρ. 9
της Αιβ/8577/83 υγειονομικής διάταξης σε συνδυασμό με τις διατάξεις του
αρθ. 25 παρ. 4 του Π.Δ της 410/95 (Δ.Κ.Κ.), Ενεργώντας σύμφωνα με τις
παραπάνω διατάξεις που προβλέπουν, αφενός μεν, την έκδοση νέας αδείας
λειτουργίας μετά την καταστροφή, εξαιτίας ενός βίαιου συμβάντος, (στο
οποίο ανήκει και η πυρκαϊά), αφετέρου την σφράγιση του καταστήματος που
λειτουργεί χωρίς νέα άδεια, η αρμόδια αντιδήμαρχος του δήμου Γλυφάδας με
την 20446/5-6-02 απόφαση της διέταξε την σφράγιση του και την εντεύθεν
διακοπή της λειτουργίας του. Κατά της άνω πράξης η ιδιοκτήτρια εταιρεία
προσέφυγε ενώπιον του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου ζητώντας με
αίτηση αναστολής που κατέθεσε, κατ' αρχήν την προσωρινή και μέχρι
εκδόσεως αποφάσεως επί ανακοπής της, αναστολή εκτέλεσης της άνω απόφασης
της αντιδημάρχου Γλυφάδας. Με την 660/2002 απόφαση του το άνω
δικαστήριο κάνοντας δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη την αίτηση αναστολής
ανέστειλε την εκτέλεση της απόφασης της αντιδημάρχου Γλυφάδας μέχρις
εκδόσεως οριστικής αποφάσεως επί της ασκηθείσας ανακοπής της εταιρείας
Κ. Θ. και Σια Ο.Ε. Στην συνέχεια με την 1404/2003 απόφαση του
Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά (τμήμα 6° Τριμελές) που δίκασε επί της
ανακοπής ακυρώθηκε η 20446/02 απόφασης της αντιδημάρχου Γλυφάδας διότι
κρίθηκε ότι είχε εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ήτοι την αντιδήμαρχο και
όχι το δημοτικό συμβούλιο του δήμου. Μετά από έφεση που άσκησαν και τα
δύο διάδικα μέρη ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς εκδόθηκε η
16/2005 απόφαση με την οποία, μετά από παραδοχή της εφέσεως του Δήμου
Γλυφάδας και απόρριψη της εφέσεως της εταιρείας Κ. Θ. και Σια Ο.Ε, έγινε
δεκτό ότι αρμόδιο όργανο για την έκδοση απόφασης σφράγισης ήταν η
αντιδήμαρχος και όχι το δημοτικό συμβούλιο του δήμου. Και στις δύο
αποφάσεις γινόταν λόγος ότι τα καταστήματα λειτουργικού ενδιαφέροντος
όπως εκείνο της εταιρείας Κ. Θ. και Σια Ο.Ε για την νόμιμη λειτουργία
τους ήταν απαραίτητη η έκδοση αδείας λειτουργίας και σε περίπτωση
ολοσχερούς καταστροφής των έπαυε να ισχύει η παλαιά άδεια και αναγκαία
καθίσταται η έκδοση νέας. Με το 24038/19-5-2005 έγγραφο της η
αντιδήμαρχος Οικονομικού Μ. Α. το οποίο κοινοποιήθηκε στην εταιρεία Κ.Θ.
και Σια Ο.Ε την πληροφορούσε ότι επίκειτο σφράγιση του καταστήματος το
οποίο πλέον λειτουργούσε με τον διακριτικό τίτλο "galea" διότι στερείτο
νόμιμης άδειας λειτουργίας. Αμέσως η εταιρεία με την από 19-5-05
προσφυγή της ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ζήτησε την
αναστολή του άνω σημειώματος της Αντιδημάρχου και την έκδοση προσωρινής
διαταγής περί αναστολής μέχρις συζητήσεως της αιτήσεως (αναστολής) την
27-5-05. Το αίτημα για αναστολή με προσωρινή διαταγή απορρίφθηκε την
20-5-05 από το δικαστήριο και ο δήμος Γλυφάδας κλήθηκε να παραστεί την
27-5-05 ενώπιον του άνω δικαστηρίου οπότε ορίστηκε η συζήτηση επί της
αίτησης αναστολής της εταιρείας κατά του πληροφοριακού σημειώματος της
αντιδημάρχου. Πλην όμως, και ενώ επίκειτο η συζήτηση της αιτήσεως
αναστολής ο εκπρόσωπος της εταιρείας μετά από συζήτηση του θέματος με
τον εκ των κατηγορουμένων Γ. Π. (έκτο κατά σειρά), Πρόεδρο του δημοτικού
συμβουλίου του δήμου, και συνεργασία του πληρεξούσιου δικηγόρου του Π.
Ζύγουρη, υπέβαλε αίτηση περί συγκλήσεως του Δημοτικού Συμβουλίου με την
διαδικασία του κατεπείγοντος και αίτημα την διαπίστωση της παρανομίας
του παραπάνω πληροφοριακού σημειώματος περί επικείμενης σφραγίσεως του
καταστήματος. Μετά από προφορική επικοινωνία του προέδρου του δημοτικού
συμβουλίου (6ου κατηγορουμένου) με δημοτικούς συμβούλους οι οποίοι
πίστευε ότι θα υποστήριζαν ένα τέτοιο αίτημα υποβλήθηκε την 24-5-05
αίτημα εκ μέρους 11 δημοτικών συμβούλων για σύγκληση του δημοτικού
συμβουλίου με την διαδικασία του κατεπείγοντος και θέμα την άρση της
αποσφράγισης του καταστήματος της εταιρείας Κ. Θ. και Σια Ο.Ε. Κατά την
συνεδρίαση της 25-5-05 αποφασίστηκε χωρίς οποιαδήποτε αιτιολογία, όπως
απαιτείται κατά την διάταξη του αρθ. 94 σε συνδυασμό με αρ.119 Π.Δ
410/95, με πλειοψηφία 11 επί των 21 παρισταμένων δημοτικών συμβούλων ότι
υπήρχε ανάγκη συγκλήσεως, με την διαδικασία του κατεπείγοντος, του
δημοτικού συμβουλίου προκειμένου να αποφανθεί για την ανάγκη σφραγίσεως ή
μη του καταστήματος galea. Κατά την έναρξη της συζητήσεως αναγνώστηκε η
επιστολή του δικηγόρου του δήμου κ. Βεντούλη Δημητρίου ο οποίος είχε
χειριστεί ως πληρεξούσιος δικηγόρος του δήμου την συγκεκριμένη υπόθεση
ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων με την οποία ο συγκεκριμένος
δικηγόρος ενημέρωνε το σώμα ότι από το αιτιολογικό (σκεπτικό), των
αποφάσεων των διοικητικών δικαστηρίων προέκυπτε, χωρίς αμφισβήτηση, ότι η
διακοπή λειτουργίας του καταστήματος ήταν σύννομη δεδομένου ότι η άδεια
λειτουργίας του είχε πάψει μετά την ολοκληρωτική καταστροφή του λόγω
πυρκαγιάς και ότι ήταν απαραίτητη η έκδοση νέας άδειας λειτουργίας.
Επίσης έκανε γνωστό στους συμβούλους ότι με βάση τις άνω αποφάσεις των
Διοικητικών Δικαστηρίων του Πειραιά η σφράγιση του καταστήματος κρινόταν
από τα όργανα - υπαλλήλους του δήμου που έχουν προς τούτο οριστεί από
το Δημοτικό Συμβούλιο, και στην προκειμένη περίπτωση ήταν η αντιδήμαρχος
οικονομικού, και μόνο σε περίπτωση ανακλήσεως της αδείας επιβάλλεται η
λήψη απόφασης από το δημοτικό συμβούλιο. Αλλά και ότι η προσφυγή της
εταιρείας θα απορριπτόταν με βεβαιότητα αφού είχε κριθεί ότι το σημείωμα
που είχε αποσταλεί ενείχε τον χαρακτήρα πληροφοριακού σημειώματος και
όχι εκτελεστής διοικητικής πράξης ώστε να υπόκειται σε ακύρωση. Επίσης,
διευκρίνισε ότι η άδεια λειτουργίας που αφορούσε το παρακείμενο
κατάστημα της ίδιας εταιρείας με την ονομασία "ΚΑΡΑΒΙ" ουδεμία σχέση
είχε με το κατάστημα GALEA αφού αφορούσε άδεια λειτουργίας εστιατορίου
-καφετέριας που ήδη λειτουργούσε σ' αυτό και όχι νυχτερινό κέντρο
διασκέδασης όπως ήταν το τελευταίο. Τέλος, καθιστούσε γνωστό στους
συμβούλους ότι ενδεχόμενη μη σφράγιση του καταστήματος ισοδυναμούσε με
παράβαση καθήκοντος από τα όργανα εκείνα που θα αποφάσιζαν σχετικά. Μετά
από μία έντονη συνεδρίαση στην οποία παραβρίσκονταν και υπάλληλοι του
καταστήματος οι οποίοι θίγονταν από την σφράγιση του, και την παρέμβαση
του δικηγόρου Ζύγουρα ο οποίος ήταν δικηγόρος της ΚΕΔΚΕ αλλά στην
συνεδρίαση παρίστατο ως πληρεξούσιος δικηγόρος της εταιρείας
αποφασίστηκε με πλειοψηφία 11 προς 9 εκ των παρισταμένων δημοτικών
συμβούλων η αποσφράγιση του καταστήματος και η κανονική λειτουργία του.
Συγκεκριμένα κατά την συνεδρίαση έλαβαν μέρος οι περισσότεροι από τους
δημοτικούς συμβούλους με προεξέχοντα τον πρώτο κατηγορούμενο ο οποίος
ήταν και δικηγόρος, έκτο κατηγορούμενο ο οποίος ήταν και τον πρόεδρος
του δημοτικού συμβουλίου και είχε συγκαλέσει το συμβούλιο αλλά και τον
δικηγόρο της εταιρείας κ. Ζύγουρα. Πρέπει να σημειωθεί ότι ο πρόεδρος
του δημοτικού συμβουλίου (6ος κατηγορούμενος) κατά την έναρξη της
συζητήσεως εξήρε τον ρόλο και την ιδιότητα του εκπροσώπου της αιτούσας,
προετοιμάζοντας έτσι το έδαφος για την αποδοχή των προτάσεων του.
Συγκεκριμένα, κάνοντας έναρξη της συνελεύσεως αναφέρθηκε ότι παρίστατο
ένας από τους πιο σημαντικούς ανθρώπους της αυτοδιοίκησης, που γνωρίζει
όσοι λίγοι τα θέματα αυτής (αυτοδιοίκησης), ο διαπρεπής δικηγόρος και
δημοτικός σύμβουλος του Δήμου Αθηναίων Π. Ζ. παρά το γεγονός ότι ο
συγκεκριμένος δεν ήταν πλέον δημοτικός σύμβουλος. Ο τελευταίος
αναφερόμενος στο συμβούλιο και ερμηνεύοντας τις άνω δικαστικές αποφάσεις
πληροφόρησε το σώμα ότι η σφράγιση με βάση το πληροφοριακό σημείωμα της
αντιδημάρχου ήταν παράνομη και θα έπρεπε άμεσα να αποφασιστεί η
αποσφράγιση διότι η άδεια λειτουργίας του καταστήματος ακόμα και μετά
την πυρκαγιά εξακολουθούσε να ισχύει και ότι τυχόν εξακολούθηση της
σφράγισης του θα επέφερε σημαντική οικονομική βλάβη στην εταιρεία -
ιδιοκτήτρια η οποία θα μπορούσε να στραφεί εναντίον του δήμου ζητώντας
αποζημίωση. Στη συνέχεια μετά από συζήτηση που έγινε στο δημοτικό
συμβούλιο με πολλούς από τους δημοτικούς συμβούλους να ζητούν εξηγήσεις
κυρίως από τον κ. Ζ. για την ανάγκη ύπαρξης ή μη νέας αδείας λειτουργίας
του καταστήματος έλαβε το λόγο ο πρόεδρος ο οποίος αφού αναφέρθηκε στην
προσφορά της εταιρείας η οποία επί 20 έτη καταβάλει μισθώματα για χρήση
δημοτικών χώρων που έχει μισθώσει καθώς και με την καταβολή των
οφειλομένων δημοτικών τελών αναφέρθηκε ότι από την μελέτη του φακέλου
που αυτός ο ίδιος έκανε διαπίστωσε ότι δεν υπάρχει ανάκληση της αδείας
λειτουργίας του καταστήματος και αφού έπλεξε το εγκώμιο του εκπροσώπου
της εταιρείας ο οποίος όπως υποστήριξε είναι ένας από τους παλαιότερους
φίλους του και ότι υπάρχει ανάγκη να τον βοηθήσουν να ανακάμψει μετά την
περιπέτεια της επιχείρησης του με την πυρκαγιά επιδεικνύοντας
ευαισθησία στην περίπτωση του πρότεινε να γίνει δεκτό το αίτημα της
επιχείρησης για αποσφράγιση του καταστήματος και λειτουργία αυτού
κανονικά. Ο δήμαρχος ο οποίος παρίστατο όπως και άλλοι δημοτικοί
σύμβουλοι αφού τόνισαν ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν τίθεται θέμα
ευαισθησίας απέναντι σε μία επιχείρηση η οποία και στο παρελθόν είχε
διάφορες παρατυπίες και της είχαν επιβληθεί κυρώσεις αλλά εφαρμογή των
δικαστικών αποφάσεων και όσων ορίζει ο νόμος και οι υπουργικές
αποφάσεις. Στη αποδοχή της πρότασης του προέδρου του δημοτικού
συμβουλίου συνηγόρησε και ο εκ των παρισταμένων δημοτικών συμβούλων
(πρώτος των κατηγορουμένων) Φ. δικηγόρος ο οποίος ως νομικός και ειδικός
αναφερόμενος στο σώμα είπε ότι η απόφαση του διοικητικού δικαστηρίου
αναφέρει ότι το αρθ. 8 αφορά μόνο τα σεισμόπληκτα μαγαζιά και όσα
επλήγησαν από θεομηνίες χωρίς πουθενά να αναφέρονται ή να
περιλαμβάνονται και εκείνα που έχουν καεί. Για να υποστηρίξει στην
συνέχεια ότι και μετά την καταστροφή του καταστήματος από πυρκαϊά
εξακολουθεί να ισχύει η πρώτη άδεια λειτουργίας εφόσον δεν ανακλήθηκε.
Στη συζήτηση παρενέβησαν και άλλοι δημοτικοί σύμβουλοι όπως ο Κ. ο
οποίος είπε χαρακτηριστικά "... όταν υπάρχει ολοσχερής καταστροφή σε ένα
κατάστημα χρειάζεται νέα άδεια ... εγώ θα καταψηφίσω την πρόταση" ο κ.
Π. ο οποίος αναφέρθηκε στην ανάγκη υπερψήφισης της πρότασης για να
λειτουργήσει η επιχείρηση η κ. Α. η οποία είπε ότι ως καλλιτέχνης με
ευαισθησία για τους ανθρώπους που εργάζονταν στο κατάστημα αλλά και
γιατί με το πληροφοριακό έγγραφο (όπως κατάλαβε) δεν μπορεί να
διακόπτεται η λειτουργία ενός καταστήματος θα υπερψηφίσει την πρόταση ο
κ. Η. ότι θα καταψηφίσει την αποσφράγιση του καταστήματος ο κ. Β. ο
οποίος αναφέρθηκε ότι παρά το γεγονός ότι εκκρεμεί η συζήτηση της
αιτήσεως αναστολής μετά από δύο ημέρες θα ψηφίσει υπέρ της αποσφράγισης
διότι "... το δικαστήριο δεν μπορεί να συζητήσει τίποτε. Δηλαδή το
πρόβλημα που δημιουργήσαμε (εννοεί την σφράγιση) στο συγκεκριμένο
κατάστημα είναι πολύ μεγαλύτερο από το ίδιο το σφράγισμα. Τον
εγκλωβίσαμε τον εν λόγω επιχειρηματία ..." κ. Γ. ο οποίος απευθυνόμενος
στον δήμαρχο είπε ότι γνωρίζει πολύ καλά τον Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων
και ότι αρμόδιο όργανο για να δώσει η ανακαλέσει την άδεια είναι το
δημοτικό συμβούλιο και ότι αισθάνεται υπερήφανος που θα συντελέσει με
την ψήφο του στην αποσφράγιση του καταστήματος. Ο κ. Μ. ο οποίος
αναφερόμενος στα έγγραφα που διαβάστηκαν στην συνεδρίαση ο οποίος
αναρωτήθηκε πως είναι δυνατό όταν επίσημα έγγραφα όπως της πυροσβεστικής
ή της πολεοδομίας αναφέρουν ότι δεν υπάρχει ή ότι δεν δίδεται άδεια να
αποφασίσουν για την αποσφράγιση του καταστήματος αφού σε περίπτωση που
συνέβαινε κάποιο ατύχημα θα έπρεπε να επωμιστούν και την ευθύνη που
προέκυπτε από την παράνομη αυτή λειτουργία του. Τελευταία πήρε το λόγο η
αντιδήμαρχος Α. η οποία αφού επισήμανε ότι μετά από δύο ημέρες θα
υπήρχε κρίση της δικαιοσύνης σχετικά με την ισχύ ή μη της σφράγισης του
καταστήματος και έθεσε υπόψη των συμβούλων ότι το συγκεκριμένο κατάστημα
στερείτο αδείας τόσο της πολεοδομίας της πυροσβεστικής υπηρεσίας καθώς
και αδείας εγκατάστασης υγραερίου και ότι δεν υπάρχει άδεια η οποία να
πρέπει να ανακληθεί κάλεσε τον επιχειρηματία να καταθέσει τον σχετικό
φάκελο με όλα τα αρμόδια έγγραφα προκειμένου να πάρει άδεια. Τέλος ο
Δήμαρχος αφού έλαβε το λόγο επισήμανε στους συμβούλους ότι ενόψει του
ότι υπήρχε εκκρεμής υπόθεση στα δικαστήρια οποιαδήποτε απόφαση ήθελε
ληφθεί θα συνιστούσε παράβαση καθήκοντος για να διακοπεί βεβαίως από τον
πρόεδρο ο οποίος του συνέστησε να μη νουθετεί το σώμα "κύριε δήμαρχε
δεν ψηφίζετε εσείς. Το δημοτικό συμβούλιο ψηφίζει, όχι νουθεσίες στο
σώμα" Ακολούθησε η ψηφοφορία στην οποία 11 σύμβουλοι μεταξύ των οποίων
και οι κατηγορούμενοι υπερψήφισαν την πρόταση του προέδρου του
συμβουλίου για αποσφράγιση του καταστήματος. Μετά ταύτα η εταιρεία
παραιτήθηκε της αιτήσεως αναστολής που είχε υποβάλει και το κατάστημα
λειτούργησε κανονικά. Με βάση όλα τα ανωτέρω είναι πρόδηλο ότι οι
συγκεκριμένοι κατηγορούμενοι με το να υπερψηφίσουν την πρόταση
αποσφραγίσεως παρέβησαν το καθήκον τους. Ειδικότερα αν και είχε καταστεί
σαφές από το ενημερωτικό σημείωμα του πληρεξουσίου δικηγόρου αλλά και
από τις διατάξεις του νόμου που προβλέπουν σχετικά τα της αδείας
λειτουργίας των καταστημάτων λειτουργικού ενδιαφέροντος ότι σε περίπτωση
βίαιου συμβάντος (όπως και η πυρκαγιά) και ολοκληρωτική καταστροφή του
καταστήματος απαιτείται έκδοση νέας άδειας λειτουργίας και ότι σε
περίπτωση λειτουργίας ενός καταστήματος χωρίς τις άνω προϋποθέσεις αυτό
κλείεται αυτεπάγγελτα από το αρμόδιο προς τούτο όργανο και ότι το
σημείωμα που είχε στείλει η ειδικά για τούτο ορισθείσα αντιδήμαρχος
αποτελούσε πληροφοριακό σημείωμα που δεν ήταν δυνατό να ακυρωθεί με την
διαδικασία ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, εν τούτοις παραβιάζοντας
την άνω υποχρέωση των αποφάσισαν όλως παρανόμως και με σκοπό να
ωφελήσουν την συγκεκριμένη εταιρεία ότι το κατάστημα έπρεπε να
αποσφραγιστεί. Τα ανωτέρω εκτός από την ανάγνωση του πληροφοριακού
σημειώματος και των σχετικών νομικών διατάξεων ανέλυσε με κάθε
λεπτομέρεια και ο Δήμαρχος ο οποίος ήταν παρών υπομνήσκοντάς τους επίσης
ότι περίπτωση αποδοχής του αιτήματος της εταιρείας θα ισοδυναμούσε με
παράβαση καθήκοντος. Η γνώση εκ μέρους αυτών που περιέχει τη θέληση για
παράβαση του καθήκοντος της υπηρεσίας των προκύπτει και από το γεγονός
ότι στοιχειώδης γνώση των δημοτικών θεμάτων και εμπειρία περί τα
πράγματα την οποία βεβαίως είχαν οι συγκεκριμένοι κατηγορούμενοι αφού
ασχολούνται πολλά έτη με την αυτοδιοίκηση, δραστηριοποιούνται
επαγγελματικά σε διαφόρους καθένας τομείς ώστε να έχουν κοινή γνώση και
εμπειρία ώστε να αντιληφθούν ότι και αν ακόμα δεν καταλάβαιναν τις
διατάξεις που τους ανέγνωσε και ανέλυσε ο δήμαρχος όταν ένα κατάστημα
καταστραφεί ολοκληρωτικά για την επαναλειτουργία του απαιτείται νέα
άδεια λειτουργίας αφού απαιτείται ο έλεγχος από όλες τις υπηρεσίες που
προηγούνται (πολεοδομία, πυροσβεστική κ.λπ) ώστε να ελεγχθεί ότι οι
εργασίες που πρόκειται να εκτελεστούν είναι σύμφωνες με τους κανόνες
τέχνες και επιστήμης και πληρούν τους κανόνες ασφαλείας που απαιτούνται
όταν μάλιστα η πυρκαγιά στο προηγούμενο κατάστημα είχε προέλθει από
ανάφλεξη λιπών και αιθάλης στην καμινάδα της κουζίνας. Πλην όμως αυτοί
παρακάμπτοντας αυτό που μία στοιχειώδης αντίληψη των πραγμάτων επιβάλλει
αποφάσισαν την παραδοχή του αιτήματος της εταιρείας με σκοπό να την
ωφελήσουν παρέχοντας της το δικαίωμα να λειτουργήσει το συγκεκριμένο
νυκτερινό κέντρο διασκέδασης. Πιο συγκεκριμένα ο δόλος του εκ των
κατηγορουμένων Γ. Φ. και Γ. Π. αποδεικνύεται και εκ τους γεγονότος ότι ο
μεν πρώτος είναι δικηγόρος και είχε ως εκ τούτου την δυνατότητα να
αντιληφθεί και το περιεχόμενο των άνω δικαστικών αποφάσεων και να
εφαρμόσει τις διατάξεις περί λειτουργίας ενός καταστήματος που απαιτούν
την έκδοση νέας αδείας σε περίπτωση καταστροφής του και όχι στην
προσπάθεια του να πείσει και τους υπόλοιπους (εκ των συμβούλων) "ότι η
πυρκαγιά δεν περιλαμβάνεται στα βίαια συμβάντα" (δηλαδή είναι από εκείνα
που εμφανίζονται κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων ...!!??). Αλλά
και του Γ. Π. ο δόλος αποδεικνύεται, εκτός των άλλων, και από τον τρόπο
και την διαδικασία αλλά και την αιτία που πρόβαλε για την σύγκληση του
συμβουλίου με την έννοια του κατεπείγοντος η οποία ήταν ... οι δυσμενείς
(μελλοντικές) οικονομικές συνέπειες που θα υφίστατο ο δήμος από μία
ενδεχόμενη άσκηση αγωγής για διαφυγόντα κέρδη από την σφράγιση του
καταστήματος σύγκλησης του δημοτικού συμβουλίου καθώς και η επιλογή των
11 οι οποίοι υπερψήφισαν την σύγκληση του λόγω κατεπείγοντος αλλά και
την αποδοχή της προτάσεως του. Βέβαια η αιτία της σύγκλησης που υπήρξε
στην πρόταση του δεν συζητήθηκε στο συμβούλιο που αυτός προήδρευε ούτε
αναλύθηκε ή αιτιολογήθηκε όπως απαιτεί ο νόμος αποδεικνύοντας με τον
τρόπο αυτό ότι ήταν τελείως προσχηματική και έγινε μόνο και μόνο για να
ωφεληθεί η επιχείρηση του φίλου του. Εξάλλου και το περιεχόμενο της
είναι τόσο αντιφατικό και αόριστο ώστε να μη δικαιολογεί οποιαδήποτε
έκτακτη σύγκληση σύμφωνα με την προπαρατεθείσα έννοια του νόμου. Είναι
επίσης εμφανής η προσπάθεια του να εμφανίσει τον εκπρόσωπο της εταιρείας
ως ένα νομικό του οποίου οι απόψεις δεν επιδέχονται αντίρρηση και ότι
όλα όσα αναφέρει αποτελούν θέσφατο για την νομική επιστήμη καθώς και η
επιθυμία του να αναγάγει τον επιχειρηματία στην θέση του θύματος που
αδικήθηκε από την αντιδήμαρχο και την ανάγκη προσφοράς βοήθειας προς
αυτόν αφού πληρώνει τα τέλη και τις υποχρεώσεις του προς τον δήμο.
Επίσης δεν παρέλειψε να τονίσει στο συμβούλιο ότι αυτός (επιχειρηματίας)
είναι ένας από τους πιο παλιούς και καλούς του φίλους (το επανέλαβε και
στο ακροατήριο) και θα έπρεπε ως εκ τούτου να τύχει της ανάλογης
συμπεριφοράς με την αποδοχή της αιτήσεως του. Πρέπει να αναφερθεί στο
σημείο αυτό ότι ο εκπρόσωπος της εταιρείας με σημείωμα του προς τον
Δήμαρχο, όταν πληροφορήθηκε, τις επόμενες ημέρες, ότι είχε κοινοποιήσει
σχετικό έγγραφο στην περιφέρεια ανέφερε ότι όλα όσα ανέλυσε προφορικά
κατά την συνεδρίαση του δημοτικού συμβουλίου απηχούσαν απόψεις της
πελάτιδός του (άραγε και επί νομικών θεμάτων ?) και ότι λόγω της
προφορικότητας της διαδικασίας ενδεχομένως να επικαλέστηκε και στοιχεία
επί πραγματικών ζητημάτων τα οποία δεν ήταν απολύτως ακριβή
καταρρίπτοντας δηλαδή ο ίδιος όλα όσα είχε πει γι αυτόν ο άνω
κατηγορούμενος και ο ίδιος ενώπιον του συμβουλίου. Αλλά και ο δόλος του
εκ των κατηγορουμένων Γ. και η πρόθεση του να ωφελήσει την επιχείρηση
προκύπτει εκτός των ανωτέρω και από το γεγονός ότι προσπαθώντας να
υποτιμήσει τα αναγραφέντα στο υπηρεσιακό σημείωμα του δικηγόρου Βετούλη
αναφέρει γι αυτόν ότι καλύτερα θα ήταν να ασχοληθεί με άλλα πράγματα
(π.χ το γκολφ) και όχι προφανώς το συγκεκριμένο θέμα ενώ απευθυνόμενος
προς τον δήμαρχο αναφέρει ότι γνωρίζει πολύ καλά το νόμο και την
διαδικασία που σφραγίζονται τα καταστήματα όταν παρανομούν και ότι είναι
παράνομη η διαδικασία που ακολουθήθηκε προκειμένου να κλείσει το
συγκεκριμένο κατάστημα και ότι αισθάνεται υπερήφανος που θα ψηφίσει υπέρ
της αποσφραγίσεώς και της περαιτέρω λειτουργίας του. Αντίθετα για τους
εκ των κατηγορουμένων Ν. Β. Β. Α. και Σ. Π. προέκυψαν αμφιβολίες για την
εκ μέρους αντίληψη και κατανόηση του νομικού θέματος αλλά και της
πρόθεσης των να ωφελήσουν την επιχείρηση που εκμεταλλευόταν το
συγκεκριμένο κατάστημα. Ειδικότερα για τον πρώτο (Ν. Β.) είναι εμφανές
από τις ερωτήσεις που υπέβαλε στο δημοτικό συμβούλιο ότι δεν έχει
αντιληφθεί πλήρως την έννοια του πληροφοριακού σημειώματος του δικηγόρου
Βετέλη και απαιτεί νομική γνωμάτευση, την έννοια της εκτελεστής
διοικητικής πράξεως και εκείνη του σημειώματος που απέστειλε η
αντιδήμαρχος ώστε η απόφαση του να ερείδεται επί εσφαλμένης
προϋποθέσεως. Επίσης προέκυψαν αμφιβολίες ότι με την πράξη του αυτή είχε
ως σκοπό να ωφελήσει την επιχείρηση και τον επιχειρηματία αλλά ότι
έπραξε πιστεύοντας πεπλανημένα ότι η αποσφράγιση του καταστήματος ήταν η
νόμιμη οδός που έπρεπε να ακολουθηθεί. Αλλά και για τις δύο άλλες εκ
των κατηγορουμένων προέκυψαν αμφιβολίες ότι αυτές αντιλήφθηκαν πλήρως
και σαφώς το περιεχόμενο των δικαστικών αποφάσεων και την ανάγκη
σφράγισης του καταστήματος αφού ο λόγος του παρισταμένου δικηγόρου Ζ.
τον οποίον και γνώριζαν και το κράτος της πίεσης που ασκείτο σ' αυτές εκ
μέρους των εργαζομένων της επιχείρησης τις έπεισε ότι έπρεπε να
ψηφίσουν υπέρ της αποσφράγισης χωρίς να προκύπτει και πρόθεση των να
ωφελήσουν την επιχείρηση. Με βάση όλα τα ανωτέρω πρέπει να κηρυχθούν
ένοχοι όλοι πλην των Ν. Β., Β. Α. και Σ. Π. για τις οποίες προέκυψαν
αμφιβολίες για την εκ μέρους των τέλεση της πράξης και πρέπει να
αθωωθούν κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα". Στη συνέχεια το
Δικαστήριο με τις σκέψεις αυτές κήρυξε ενόχους τους ήδη αναιρεσείοντες
για τις ανωτέρω αξιόποινες πράξεις και ειδικότερα του ότι: "στον πιο
κάτω τόπο και χρόνο από κοινού υπάλληλοι όντες κατά την έννοια του
άρθρου 13α Π.Κ. παρέβησαν τα καθήκοντα της υπηρεσίας τους με σκοπό να
προσπορίσουν σε άλλον παράνομο όφελος, βλάπτοντας το κράτος. Ειδικότερα
στη Γλυφάδα Αττικής με την ιδιότητα τους ως μέλη του δημοτικού
συμβουλίου του Δήμου Γλυφάδας, την 25-5-2005 κατά πλειοψηφία έλαβαν την
υπ' αρ. 208/2005 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου (ήτοι με 11 ψήφους
υπέρ και 9 κατά) απεφάσισαν να αποσφραγιστεί το κατάστημα Galea (πρώην
ΚΑΡΑΒΙ) κέντρο διασκέδασης της επιχείρησης Κ. Θ. και ΣΙΑ Ο.Ε που είχε
σφραγιστεί στις 20-5-2005 από τον Δήμο δεχόμενοι παράνομα ότι δεν πρέπει
να κλείσει το ως άνω κατάστημα - κέντρο διασκέδασης - μπαρ παρά το
γεγονός ότι : 1) το θέμα της μη ύπαρξης άδειας ίδρυσης λειτουργίας
καταστήματος και της σφράγισης αυτού έχει κριθεί αμετάκλητα από την υπ'
αρ. 16/2005 απόφαση του Δ. Τριμ. Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, το οποίο
είχε δεχτεί ότι το κλείσιμο (σφράγιση) του ανωτέρω καταστήματος θα
γινόταν για το λόγο ότι αυτό λειτουργούσε χωρίς άδεια ίδρυσης και
λειτουργίας και η σφράγιση αυτού θα γινόταν από το αρμόδιο να προβεί στο
κλείσιμο όργανο που έχει ορισθεί με την υπ' αρ. 261/1995 απόφαση του
Δημοτικού Συμβουλίου, χωρίς να προβλέπεται ότι πρέπει να προηγηθεί
απόφαση του Συμβουλίου αυτού ή του ανωτέρω Αντιδημάρχου Οικονομικού και
χωρίς να είναι το σχετικό αποσταλέν από 5-6-2002 έγγραφο της
Αντιδημάρχου προς την εταιρεία περί επικείμενης σφράγισης εκτελεστή
διοικητική πράξη. 2) Ο Δήμαρχος Γλυφάδας τόνισε στο δημοτικό συμβούλιο
ότι δεν υπάρχει ζήτημα κατεπείγουσας ανάγκης για να συζητηθεί το ζήτημα
αυτό με την διαδικασία του κατεπείγοντος και ότι ο Δήμος νόμιμα σφράγισε
το κατάστημα σύμφωνα και με την ως άνω αναφερθείσα Δικαστική απόφαση.
3) Η εταιρεία κατέθεσε στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο στις 20-5-2005
εκ νέου αίτηση αναστολής της σφράγισης που έγινε στις 20-5-2005 από τα
αρμόδια όργανα του Δήμου αλλά ήδη απορρίφθηκε η αίτηση έκδοσης
προσωρινής διαταγής για αναστολή μέχρι την συζήτηση της υπόθεσης διότι
δεν προέκυψε πιθανότητα ευδοκίμησης της αίτησης αναστολής της σφράγισης.
4) Όπως προκύπτει από τις μαρτυρικές καταθέσεις των δημοτικών συμβούλων
που ψήφισαν υπέρ της διατήρησης της σφράγισης του καταστήματος, από τα
έγγραφα της πολεοδομικής αρχής αλλά και της αστυνομικής και
πυροσβεστικής αρχής το υπό κρίση κατάστημα, που παλαιότερα ονομαζόταν
ΚΑΡΑΒΙ είχε κατ' επανάληψη μηνυθεί για υγειονομικές - πολεοδομικές
παραβάσεις, έλλειψη αδείας λειτουργίας, έλλειψη πυρασφάλειας (με
αποτέλεσμα σε κάποια στιγμή το έτος 2001 να καταστραφεί από πυρκαγιά)
και καταπάτηση αιγιαλού με βάση το από 1-6-2004 έγγραφο της κτηματικής
υπηρεσίας Πειραιά. Με βάση το από 3-6-2002 έγγραφο του Α/Τα Γλυφάδας
υπήρχαν έντονα παράπονα από κατοίκους για διατάραξη της νυχτερινής
ησυχίας από την λειτουργία μουσικής στο ως άνω κέντρο και μετά από
σχετικές μετρήσεις που έγιναν από τα αρμόδια αστυνομικά όργανα οι
υπεύθυνοι μηνύθηκαν για ηχορύπανση. Οι ως άνω κατηγορούμενοι παρά την
ύπαρξη της ως άνω απόφασης και παρά το γεγονός ότι το ως άνω κατάστημα
λειτουργούσε χωρίς άδεια και για τον λόγο αυτό από το έτος 2002
επιχειρείτο να σφραγιστεί και να διακόψει την λειτουργία του για να
επέλθει η νομιμότης παρέβησαν τα καθήκοντα τους και εμπόδισαν, χωρίς
νόμιμο λόγο την αποκατάσταση της νομιμότητας μόλις αυτή έγινε εφικτή
δικαστικά. Εφευρέθηκε ένας λόγος ασκήσεως ένδικου μέσου στο διοικητικό
δικαστήριο για να αποφευχθεί η σφράγιση ενός παρανόμως λειτουργούντος
καταστήματος μπαρ στην παραλιακή λεωφόρο και από μία εσφαλμένη
πρωτοβάθμια δικαστική απόφαση, η νομιμότης επιχειρήθηκε να αποκατασταθεί
μετά πάροδο 3 ετών με όφελος κατά την διάρκεια του δικαστικού αγώνα της
εταιρείας που εκμεταλλευόταν το κατάστημα. Όταν τελικά η διοικητική
δικαιοσύνη έλυσε τα χέρια του Δήμου Γλυφάδας παρενέβησαν οι ως άνω
κατηγορούμενοι και με την απόφαση που έλαβαν μετά την από 24-5-2005
αίτηση περί αποσφράγισης της εταιρείας παρά τις εκκλήσεις του Δημάρχου
και των μειοψηφισάντων δημοτικών συμβούλων βοήθησαν εντελώς παράνομα το
κατάστημα να εξακολουθήσει να λειτουργεί παράνομα. Το Δικαστήριο δέχεται
ότι οι κατηγορούμενοι μέχρι το χρόνο που τελέστηκε η πράξη έζησαν
έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή
(άρθρο 84 παρ. 2α)".
Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε
ελλιπείς αιτιολογίες και στέρησε την απόφασή του νομίμου βάσεως, αφού
υπάρχουν σ' αυτήν ασάφειες και ελλείψεις που καθιστούν ανέφικτο τον
αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου
259 του ΠΚ. Ειδικότερα, ενώ δέχεται ότι αρμοδίως "η αντιδήμαρχος του
δήμου Γλυφάδας με την 20446/5-6-02 απόφαση της διέταξε την σφράγιση του
και την εντεύθεν διακοπή της λειτουργίας του" και ότι "μετά από έφεση
που άσκησαν και τα δύο διάδικα μέρη ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου
Πειραιώς εκδόθηκε η 16/2005 απόφαση με την οποία, μετά από παραδοχή της
εφέσεως του Δήμου Γλυφάδας και απόρριψη της εφέσεως της εταιρείας Κ. Θ.
και Σια ΟΕ, έγινε δεκτό ότι αρμόδιο όργανο για την έκδοση αποφάσεως
σφραγίσεως ήταν η αντιδήμαρχος και όχι το δημοτικό συμβούλιο του δήμου"
και ότι "το θέμα της μη ύπαρξης άδειας ίδρυσης λειτουργίας καταστήματος
και της σφράγισης αυτού έχει κριθεί αμετάκλητα από την υπ' αρ. 16/2005
απόφαση του Δ' Τριμ. Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, το οποίο είχε δεχτεί
ότι το κλείσιμο (σφράγιση) του ανωτέρω καταστήματος θα γινόταν για το
λόγο ότι αυτό λειτουργούσε χωρίς άδεια ίδρυσης και λειτουργίας και η
σφράγιση αυτού θα γινόταν από το αρμόδιο να προβεί στο κλείσιμο όργανο
που έχει ορισθεί με την υπ' αρ. 261/1995 απόφαση του Δημοτικού
Συμβουλίου, χωρίς να προβλέπεται ότι πρέπει να προηγηθεί απόφαση του
Συμβουλίου αυτού ή του ανωτέρω Αντιδημάρχου Οικονομικού ...", δηλαδή ότι
η περί τις σφραγίσεις καταστημάτων εξουσία του Δημοτικού Συμβουλίου
είχε κατά τον κρίσιμο χρόνο με απόφασή του εκχωρηθεί σε άλλο όργανο,
στον Αντιδήμαρχο Οικονομικού, δεν δικαιολογεί περαιτέρω γιατί το
δημοτικό συμβούλιο διατήρησε ή πως ανέκτησε την αρμοδιότητά του, ώστε η
απόφασή του αυτή για την αποσφράγιση, ως εκδοθείσα από αρμόδιο όργανο να
είναι πρόσφορη να προκαλέσει παράνομο όφελος και καταδίκασε τους
αναιρεσείοντες για παράβαση καθήκοντος.
Συνεπώς, είναι βάσιμοι οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του
ΚΠοινΔ λόγοι της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και
εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, που προβάλλονται με την ένδικη αίτηση
αναιρέσεως απάντων των αναιρεσειόντων και τους προσθέτους λόγους
αναιρέσεως και πρέπει, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων, να
αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα
συζήτηση ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου, που θα συγκροτηθεί από δικαστές
άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθ. 360/2012 απόφαση του
Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα
συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 16 Ιανουαρίου 2013.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
